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Prueba sin convicción: un libro revolucionario para un problema clásico

Recensión a FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial pons, 2021. 241. pp.

Por Prof. Miguel Angel Muñoz García
Abogado penalista y profesor Universitario
Doctorando en derecho, Universidad Externado de Colombia

Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso (2021) es el más reciente libro del profesor de filosofía del derecho de la Universidad de Girona y director del máster en razonamiento probatorio, Jordi Ferrer Beltrán. Se trata del fruto de varios años de estudio e investigación sobre lo que, en mi opinión, constituye una teoría general de los estándares de prueba para las diversas decisiones judiciales, en la cual se desarrollan aquellos principios metodológicos que deben inspirar su implementación en el proceso. El estándar de prueba, en esencia, determina el grado de probabilidad a partir del cual estamos dispuestos a aceptar una hipótesis como probada. Siguiendo este concepto, el libro explica en sus cuatro capítulos que la fijación de este estándar debe hacerse con base en criterios propios de la probabilidad lógica o inductiva, bajo el entendido de que el razonamiento probatorio se rige por este tipo de probabilidad, aunque el nivel adecuado de suficiencia probatoria con el que aceptamos la hipótesis depende de una decisión o de una preferencia política o moral sobre el reparto del riesgo del error (de falsas condenas y falsas absoluciones) que se estime conveniente. En esta reseña, más allá de pretensiones exclusivamente críticas cuya planeación me llevaría mucho tiempo (pues no solo ocurre con los buenos libros: también las buenas críticas requieren de maduración) pretendo simplemente despertar la curiosidad del público y provocar su lectura a potenciales lectores, académicos, jueces, magistrados y abogados litigantes.

Ferrer Beltrán explica detalladamente los cuatro requisitos metodológicos para elaborar estándares de prueba. Deben: 1) apelar a criterios relativos a la capacidad justificativa del acervo probatorio respecto de la conclusión probatoria, 2) establecer un umbral de suficiencia probatoria lo más preciso posible, 3) fundarse en criterios tomados de la probabilidad lógica o inductiva, y 4) ser diversos en cualquier proceso judicial dependiendo de las decisiones (preliminares y final) a que haya lugar, fijando umbrales de suficiencia probatoria distintos y progresivos. El autor justifica estos requisitos por la inconveniencia de acudir a los estados mentales del juzgador como baremo único de aceptación de las hipótesis de hecho, tal como tradicionalmente lo vienen haciendo la legislación y la jurisprudencia de varios países del civil y del common law, que no tienen reparo alguno en acudir a criterios vagos, imprecisos e imposibles de controlar como el convencimiento, la libre convicción, la apreciación en conciencia o el conocimiento más allá de toda duda. En definitiva, como fuera ya dicho por Laudan, no es determinante en un auténtico estándar de prueba la creencia del decisor ni su grado de confianza subjetiva en la hipótesis para considerarla probada (pues ni el matemático ni el científico consideran válidas sus hipótesis solo por la confianza que tienen en su verdad), sino saber si la misma es racional a la luz de las pruebas disponibles[1]. El autor se encarga de argumentar, convincentemente, que no es condición necesaria para asumir que una hipótesis está probada, que el juez tenga la creencia o la convicción de que la misma sea verdadera, pues la fuerza o la intensidad de la persuasión no vuelve verdadero aquello en lo que se cree; por lo demás, incluso es posible que el juez deba tomar su decisión en contra de sus propias creencias, como sucede cuando dispone de conocimientos privados o de pruebas ilícitamente obtenidas que debe ignorar[2].

Este leitmotiv del libro (que no el central) sigue siendo fundamental para mí. El problema de insistir en estas fórmulas vacías, es la imposibilidad real de un control intersubjetivo de su aplicación. Dramático, por decir lo menos, es el caso de la STC 124/1983, en el que se acude en amparo ante el Tribunal Constitucional español por violación del derecho a la presunción de inocencia, ante la insuficiencia de pruebas de cargo que confirmaran la teoría del caso de la fiscalía. En apretada síntesis: ante el mismo acervo probatorio, un juez de primera instancia absuelve; en segunda instancia, el Tribunal condena. Para el Tribunal Constitucional español, hubo un desacuerdo en el que ambas instancias judiciales valoraron en conciencia y de forma impecable la prueba practicada, pero por razón de la jerarquía debe imponerse la apreciación del tribunal, pues en últimas, como dice Ferrer Beltrán con vehemente ironía, este ¡manda más![3] Como abogado litigante, tristemente he percibido esta misma lógica. La enseñanza del libro es valiosa en ese sentido. No podemos perpetuar esta práctica judicial, con seguridad latente en muchas sentencias que, movidas por intereses ajenos a la verdad o cegadas por la predominante concepción persuasiva de la prueba, aparentan una motivación completa del acervo probatorio a partir de una retórica falaz, que invoca como argumentos de autoridad las ya memorizadas y sacrosantas fórmulas legislativas y jurisprudenciales, tan arraigadas en el argot judicial latinoamericano: sana crítica, apreciación en conjunto de las pruebas y convencimiento más allá de toda duda. Fórmulas que terminan encubriendo un estado mental del juez cuando se capta la recóndita superficialidad de las decisiones, pues la convicción es inaprehensible y, por lo mismo, un fenómeno incontrolable que puede abrir las puertas a la arbitrariedad.

Por fortuna, debo reconocer, como lo he hecho recientemente[4], que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana apunta a una interpretación menos apegada al subjetivismo y más cercana a criterios tomados de la probabilidad lógica en la valoración de la prueba[5]. Lo ideal es que, en sede del recurso extraordinario de casación, pueda controlarse la aplicación de la regla más allá de toda duda con esta clase de criterios, uno de los cuales (y de los más importantes) es el de la refutación o eliminación de las hipótesis alternativas contrarias compatibles con la inocencia del acusado. Este es un buen ejemplo de estándar de prueba intersubjetivamente controlable, pero no el único posible, como indica Ferrer Beltrán. Podemos hablar, de hecho, de varias modalidades de refutación o de grados menos intensos de probabilidad[6], y, a lo largo del proceso, de distintos estándares de prueba para decisiones intermedias. Ahora bien, cuál debería ser ese escalón, nivel o grado de suficiencia probatoria que estimamos conveniente para considerar probada la hipótesis fáctica en estos escenarios, depende de preferencias políticas o morales que deberían definirse por parte del legislador, aunque, si éste no se despabila para regular semejante cuestión, creo que la jurisprudencia debería hacerlo. Ferrer Beltrán no defiende ninguna opción política (por ejemplo, preferir un estándar de prueba muy alto por nuestra aversión moral a condenar a un ciudadano inocente, opción válida y que el autor ha mencionado en otro libro[7]), pues “no hay respuestas correctas para la decisión de fijar el nivel de suficiencia probatoria en un punto u otro”[8]. Sin respuestas morales objetivas, lo que queda es apelar a las preferencias sociales expresadas por los cauces democráticos. Nos ofrece, en cambio, un abanico de factores (o razones) a tener en cuenta para que, preferiblemente, el legislador diseñe en toda clase de procesos estándares de prueba más exigentes o más flexibles. Estos factores inciden en estas preferencias sociales sobre la distribución del riesgo del error mediante estándares, e indican las razones para subir o bajar el nivel de exigencia probatoria[9].

En el capítulo I del libro, reitera los argumentos que, ya en su anterior obra La valoración racional de la prueba (2007) había elaborado en contra de la viabilidad de aplicar, en el razonamiento probatorio judicial, la probabilidad estadística y la probabilidad subjetiva obtenida por medio del teorema de Bayes[10]. Frente a la primera, destaca que, al medir solo frecuencias de eventos, no es sensible a la verdad al mostrarse indiferente con los hechos individuales que realmente son los que interesan en el proceso[11]; respecto a la segunda, aparte de lo arbitrario (e intuitivo) que sería con ella la asignación de probabilidades numéricas a las hipótesis a probar y de estropear ostensiblemente el principio de presunción de inocencia, considera el autor que no elimina el riesgo de subjetividad, pues dos jueces podrían asignar probabilidades previas (de que la hipótesis en cuestión h sea cierta antes de incorporar el elemento de juicio e) diferentes sobre la base del mismo acervo probatorio[12]. Por el contrario, considera Ferrer Beltrán que el modelo de razonamiento en la valoración de la prueba es el de la probabilidad lógica o inductiva, en el cual el grado de corroboración de las hipótesis depende básicamente de las predicciones (o efectos necesarios de las primeras debidamente probados) que permitan formular según los datos disponibles, y de la improbabilidad de otra u otras hipótesis alternativas rivales compatibles con esas mismas predicciones[13]. Se destacan en este punto los aportes de Laurence Jonathan Cohen y David Schum, grandes pioneros en la aplicación de esta clase de probabilidad a la valoración judicial de la prueba, cuyas obras (por fortuna) tenemos la oportunidad de estudiar en el medio académico colombiano gracias a las esmeradas traducciones del profesor de la Universidad de Medellín, Orión Vargas[14]. Lo relevante, sin duda, es que las propuestas de estándares de prueba del capítulo IV, parten de este tipo de razonamiento probabilístico propio de la valoración racional de la prueba: así, cada estándar supone un umbral de suficiencia probatoria que, a la manera de un escalón, contiene un determinado apoyo inductivo que, a lo largo del proceso, debe ir progresivamente de menor a mayor grado de exigencia probatoria[15].

¿De qué depende la ubicación en uno u otro nivel de suficiencia probatoria? De una decisión política o moral sobre la distribución del riesgo del error de la falsa absolución (que perjudica al demandante o al Estado) y de la falsa condena (que perjudica a la parte demandada o al acusado)[16]. Esa decisión puede asumirse por medio de ciertas razones que se estiman valiosas o deseadas para debilitar o aumentar el nivel de exigencia probatoria, tales como la gravedad del error en caso de condena falsa (considerando la importancia del bien afectado por la consecuencia jurídica y el grado de afectación), el coste del error de las absoluciones falsas (vgr., afectación de la capacidad disuasoria del derecho, reincidencia, etc.), las dificultades probatorias de ciertos tipos de casos (vgr., en delitos sexuales o de corrupción), la incidencia de otras reglas procesales que distribuyen el riesgo del error (esto es, las presunciones y la carga de la prueba), la distribución de poder entre las partes y la etapa del proceso en que debe adoptarse la decisión para la que se requiere de un estándar de prueba[17]. Por ejemplo, si la gravedad del error no es siempre la misma en el proceso penal, lo ideal sería contar con estándares de prueba diversos en función de la gravedad de la sanción, de tal forma que podría exigirse un estándar muy alto para delitos con penas altas, o uno más bajo si la sanción no es privativa de la libertad, como ocurre con los delitos que prevén una multa. Si la prueba del delito sexual es difícil porque no suele ser realizado en público y la determinación de la falta de consentimiento implica una negativa que difícilmente puede dejar huella en la escena del crimen, podría pensarse en este caso en una disminución del nivel de exigencia probatoria[18]. Las posibilidades de ejemplos son variopintas, pero lo importante es saber que estos factores determinan las razones por las cuales podría plantearse un estándar de prueba más exigente o más flexible.

En el capítulo II se explican las funciones de los estándares de prueba. Estos brindan criterios de justificación de las decisiones judiciales, sirven de garantía para las partes y distribuyen el riesgo del error. Aquí Ferrer Beltrán explica algunos malentendidos tradicionales sobre la relación del error con los estándares de prueba. Así, considera el autor español que:

1) Un estándar de prueba más exigente no implica un menor de riesgo de error, ya que puede conllevar a un aumento en el número de falsas absoluciones[19]. Por el contrario, la reducción del número total de los errores depende de un diseño procesal que favorezca la incorporación del mayor número de pruebas relevantes y fiables[20].

2) El estándar de la preponderancia de la prueba no minimiza necesariamente el total de errores. De hecho, cual sea ese estándar de prueba adecuado para minimizar el número de errores judiciales depende más del grado de probabilidad de las distintas hipótesis, el cual se encuentra en función de otros factores, como las pruebas aportadas, el tipo de proceso, la desigualdad entre las partes, la capacidad de acceder a la justicia y de probar de cada parte, etc.[21].

3) Un estándar de prueba más exigente no es la mejor vía para disminuir el número de condenas falsas. Para Ferrer Beltrán, la disminución de las falsas condenas y de las falsas absoluciones depende del aumento del peso probatorio[22]. Esto se traduce en la necesidad de adecuar un diseño procesal que permita la incorporación de ricos acervos probatorios[23] y que capacite de la mejor forma posible a todos los actores del sistema (jueces, fiscales, litigantes, etc.) en las actividades de decreto, práctica y valoración racional de la prueba[24]. De hecho, lo ideal consiste en que, mediante un acervo probatorio lo más completo posible, sea factible a través de un estándar de prueba exigente, disminuir las condenas falsas y, al mismo tiempo, evitar el aumento desmedido del otro tipo de error no desdeñable, el de las absoluciones falsas[25].

4) Es imposible que el estándar de prueba refleje y produzca la ratio de distribución de los errores que se estime socialmente aceptable. Esta estrategia sugerida por Laudan (pero de antaño, pues Blackstone sugería su preferencia moral por diez culpables absueltos frente a cada inocente condenado) tropieza con un problema. Es indispensable aplicar un mecanismo ajeno a las pruebas y al razonamiento probatorio, con el fin de obtener información empírica fiable sobre la cantidad y la distribución de los verdaderos inocentes y de los verdaderos culpables que en efecto son enjuiciados[26]. Esto queda claro con el ejemplo que formula Ferrer a partir de los falsos positivos y negativos de dispositivos creados para detectar el embarazo, pues esa ratio de errores se puede medir a partir de una muestra de mujeres que nos permita comparar las que realmente estaban embarazadas con los resultados del dispositivo.

Para Ferrer Beltrán, los estándares de prueba para las diversas decisiones judiciales deben establecerse en reglas generales. Descarta así el modo “particularista” de fijar la suficiencia probatoria (que deja esa decisión en manos de los jueces y el jurado[27]), pues en su opinión resulta incompatible con el Estado de derecho y el debido proceso, ya que decidir mediante reglas “posibilita el control de la corrección de su aplicación y limita el poder arbitrario de los órganos jurisdiccionales”[28]. En ese sentido, con el objetivo de evitar la arbitrariedad y la imprevisibilidad de las decisiones probatorias, lo conveniente es que sea el legislador el que defina los umbrales de suficiencia probatoria según los criterios epistemológicos dictados por la probabilidad lógica y la decisión política que estime adecuada, según el reparto del riesgo del error en la decisión judicial que se ajuste a las preferencias de la sociedad. Por lo demás, estos estándares de prueba previstos en reglas generales y abstractas garantizan una adecuada motivación de la quaestio facti de las providencias judiciales, una mejor posibilidad de control intersubjetivo de su aplicación por medio de los recursos y una predictibilidad tal que permite que las partes en el proceso puedan adoptar decisiones racionales con la mayor información, según sus estrategias defensivas (vgr., iniciar el proceso, preacordar, conciliar, etc.).

Sin duda, en el proceso penal también se garantiza la aplicación de la presunción de inocencia en la fase de decisión final, pues para refutarla debemos contar con un estándar de prueba intersubjetivamente controlable capaz de derrotarla, de tal manera que el in dubio pro reo “se incorpora ya y se cuantifica, precisamente, al establecer el estándar de prueba aplicable”[29]. Lo que sugiere el libro es que, en últimas, no hay una vinculación conceptual necesaria entre un estándar de prueba determinado y la presunción de inocencia, ya que el dubio sigue siendo un grado de probabilidad lógica o inductiva que puede ser más alto o más bajo, dependiendo de nuestras preferencias morales o políticas sobre el reparto del riesgo de error en la decisión. En el derecho penal, por ejemplo, se ha considerado que es peor condenar a un inocente que absolver a uno (o a varios culpables), por lo que preferimos grados de apoyo inductivo de la hipótesis acusatoria muy exigentes, aunque ello implique un costo asumible, el mayor riesgo de falsas absoluciones.

El libro es una muestra evidente de la madurez intelectual de su autor, quien se esfuerza por someter a escrutinio la literatura existente sobre los estándares de prueba, desechando con sólidos argumentos aquellas (asentadas) tesis incapaces de resistir las críticas a las que se ven sometidas, y conservando, al mismo tiempo, las que sí lo hacen y se tornan funcionales a la hora de justificar sus propias aserciones sobre la materia. Sin duda, es un libro complejo a pesar de su claridad expositiva (una virtud bien conocida en los escritos de Ferrer Beltrán), y en mi opinión, denso en algunos pasajes, por lo que requiere una lectura atenta y reposada ante la variedad de difíciles cuestiones que aparecen en su desarrollo y que son muy debatidas en ámbitos como la filosofía política, la filosofía moral, la teoría del derecho y, desde luego, la epistemología. Me hubiera gustado, eso sí, que el autor planteara explícitamente el “plan B”, o la alternativa posible si es que, desde una perspectiva realista, el legislador no asume su tarea de definir estos estándares de prueba por atender, como ocurre en nuestro país, a las llamadas de este populismo punitivo mediático que recientemente se apuntó como victoria la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños y adolescentes. Sin embargo, creo que es posible trabajar en una interpretación de los textos legales vigentes para construir reglas de estándares de prueba que solventen esas necesidades de seguridad jurídica, motivación de las decisiones judiciales y garantía para las partes en el proceso.

Lo que sí es seguro es que, aparte de ganarse con creces un lugar en la cumbre de las obras imprescindibles del razonamiento probatorio, prueba sin convicción dará de qué hablar en los años venideros, pues para un problema mal resuelto durante siglos con la convicción, el profesor Ferrer Beltrán sugiere algunas ideas fundamentales para empezar la discusión con seriedad y ahondar en el camino correcto. Recientemente, hemos podido constatar en Jordi su deseo de compartir su propuesta con la comunidad académica latinoamericana, lo cual es muestra de su generosidad y disposición al diálogo crítico permanente, cualidades propias de su impecable magisterio y, en suma, de un académico excelente.

[1] FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial pons, 2021. p. 33.

[2] Ibid., p. 177.

[3] Ibid., pp. 58-59.

[4] MUÑOZ GARCÍA, Miguel. El estándar probatorio penal y su motivación. Una interpretación a partir de la concepción racionalista de la prueba. Bogotá: Ibáñez, 2019. pp. 75-85.

[5] Mi impresión, a riesgo de equivocarme, es que la discusión en los ámbitos laboral y administrativo aún es inexistente, mientras que en el proceso civil se atisban algunas posiciones prometedoras.

[6] Varios ejemplos nos proporciona el autor en el IV capítulo del libro (pp. 203-236), que van de mayor a menor exigencia. Las tres primeras sugerencias de estándares probatorios parten de la capacidad explicativa de la hipótesis frente a los datos disponibles, integrándolos coherentemente, la confirmación de las predicciones que la hipótesis permita formular y la refutación, bien sea de: 1) todas las demás hipótesis alternativas compatibles con la inocencia del acusado/demandado o más beneficiosas para él, o 2) de la hipótesis de inocencia del acusado/demandado o más beneficiosa para él, planteada por la defensa de la parte contraria, o 3) de la hipótesis de inocencia del acusado/demandado o más beneficiosa para él, planteada por la defensa de la parte contraria, siempre y cuando haya aportado una prueba que la confirme. Por el contrario, los estándares 4) a 7) no exigen la refutación, sino que se basan en la comparación de los respectivos grados de corroboración de las distintas hipótesis. Así, el 4) considera que la hipótesis sea la más probablemente verdadera según los elementos de juicio disponibles en el expediente, y que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio sea completo; el 5) se repite, salvo porque la hipótesis sostenida debe ser más probablemente verdadera que la hipótesis contraria. El estándar 6) considera probada la hipótesis si es la más probablemente verdadera a la luz de los elementos de juicio disponibles en el expediente, mientras que el 7) exige que la hipótesis sostenida por la parte sea más probablemente verdadera que la hipótesis de la contraparte.

[7] La razón para establecer un estándar de prueba mucho más alto en el proceso penal en comparación con el civil, es que es socialmente preferida una absolución falsa que una condena falsa. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial pons, 2007. p. 143.

[8] FERRER BELTRÁN, Prueba sin convicción…op. cit., p. 144.

[9] Ibíd., p. 153.

[10] Según el cual los juicios de probabilidad basados en conjeturas, pueden combinarse con probabilidades basadas en frecuencias. Así, según la fórmula

P (H/E) = P (E/H) x P (H) / (E/-H),

la probabilidad condicional de que sea verdadera la hipótesis H dado el elemento de juicio E, es igual a la probabilidad de que se dé E si es verdadera H, multiplicado por la probabilidad de H (sin tomar en cuenta E) dividido por la probabilidad de que dé E si no es verdadera H. FERRER BELTRÁN, La valoración…op. cit., p. 109. Se trata, con esto, de contrastar la posibilidad de que la hipótesis sea cierta, con la posibilidad de que el indicio exista, combinando ambos datos para saber la probabilidad matemática de que, en conjunto, se hayan producido tanto la hipótesis como el indicio.

[11] FERRER BELTRÁN, Prueba sin convicción…op cit., pp. 74-75.

[12] Ibid., pp. 83-84.

[13] Ibid., p. 99.

[14] COHEN, L. Jonathan. Lo probable y lo demostrable. Orión Vargas y Carlos Iván Ruiz (trads.). Medellín: Orión Vargas, 2017; SCHUM, David. Los fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico. Orión Vargas (trad.). Medellín: Orión Vargas, 2016.

[15] FERRER BELTRÁN, Prueba sin convicción…op cit., pp. 92 y 100.

[16] Sin ahondar demasiado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana dijo que “los estándares probatorios responden a decisiones políticas relacionadas con lo que se conoce como ‘distribución del error’, por lo que descansa en cabeza del legislador, no del juez, la determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad suficiente exigido para concluir en la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la responsabilidad del procesado”. Sentencia de 2 de septiembre de 2020. Rad. SP3274-50587. M.P. Patricia Salazar.

[17] FERRER BELTRÁN, Prueba sin convicción…op cit., pp. 154-170.

[18] “Las especiales dificultades probatorias de estos tipos de casos tienden a producir un gran número de falsas absoluciones, con la consiguiente desprotección de los bienes jurídicos a los que el tipo penal pretendía proteger, lo que puede ser una razón para bajar el estándar”. Ibid., p. 164.

[19] Ibid., p. 116. Aunque, aclara Ferrer, “este puede ser un efecto que estemos dispuestos a asumir como precio por disminuir el número de falsas condenas”. Ibid., p. 117.

[20] Ibid., pp. 121-122.

[21] Ibíd., pp. 119-120.

[22] El peso probatorio “da cuenta de la probabilidad de acierto de la decisión, en función de la riqueza de los elementos de juicio tomados en consideración para decidir”. Luego, a mayor información disponible, mayor probabilidad de acierto. Ibid., p. 123, nota 39.

[23] O que integren el mayor número de pruebas fiables y relevantes.

[24] Ibid., p. 122, nota 35.

[25] Ibid., p. 124.

[26] Ibid., p. 134.

[27] Así se sugiere por un sector de la doctrina anglosajona, que defiende el uso de fórmulas extremadamente vagas para expresar los estándares de prueba, que puedan adaptarse a las circunstancias del caso concreto. Para Lillquist y Ho, por ejemplo, el decisor (juez o jurado) debe caso a caso determinar el grado de suficiencia probatoria para dar por probadas las hipótesis fácticas planteadas, considerando, por ejemplo, la gravedad de la imputación, la gravedad de las consecuencias jurídicas previstas y los aspectos personales de las partes para determinar la gravedad del daño que les produciría una decisión basada en una fijación falsa de los hechos. Ibid., pp. 26-28, 45-47.

[28] Ibid., p. 59.

[29] Ibid., p. 148.

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