Los juicios penales orales virtuales y la restricción de la ley 2213 de 2022
por Judith Natalie García García
En Colombia, sigue creciendo el debate sobre la celebración de juicios orales virtuales, pues se ha considerado que con ello se vulnera el principio de inmediación probatoria, al no estar el testigo y el juez físicamente en el mismo sitio donde se practica la prueba. La posibilidad de llevar a cabo este tipo de practica probatoria virtual se dio por cuenta de la pandemia y regulaciones como el decreto 806 de 2020 y recientemente la Ley 2213 de 2022.
La Ley 906 de 2004, en su artículo 16 habla de la inmediación como principio rector del proceso, indicando que: “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.”
Por su parte, el artículo 379 reitera que “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.”
Y el artículo 404 ibídem, expresa que para la apreciación del “testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”
Al inicio de la implementación del Sistema Penal Acusatorio, surgían dudas en cuanto a lo que sucedía si existía cambio de juez/a, pues claramente, el nuevo funcionario no estuvo en la práctica probatoria y por tanto se argumentaba que no pudo apreciar los criterios enunciados en el artículo 404, viéndose afectado el principio de inmediación.
Claramente la situación quedó zanjada desde hace ya varios años en donde se expresó que no existía nulidad por cambio de juez/a, si se contaban con los registros de la actuación surtida en el juicio oral donde pudiese el nuevo funcionario/a verificar lo expuesto por los testigos y así valorará la prueba. En la sentencia SP10192-2019 – Radicación No.51922, la Corte expresó que la inmediación no es absoluta, pues incluso en la segunda instancia los magistrados resuelven con base en los registros, argumentando que la inmediación facilita la valoración, pero no impide al superior hacer lo propio mediante la revisión de los registros de lo ocurrido en juicio. En consonancia con ello, se estableció reiteró también en auto AP4480-2019 – Radicación N° 54944, que no es necesaria la repetición del Juicio Oral por cambio del Juez bajo el principio de inmediación, pues el juez nuevo podía consultar los registros magnetofónicos de la actuación.
A su vez, la providencia AP1097-2020. Indicó que la utilización de medios tecnológicos para el juicio oral no afecta la garantía de inmediación.
Pues bien, cual es la razón por la cuál en el artículo 7 de la ley 2213 de 2022, se expresara que en materia penal se podrá disponer la práctica presencial de la prueba “cuando lo considere necesario, y deberá disponerlo así cuando alguna de las partes se lo solicite, sin que las mismas deban motivar tal petición”, indicando que: “Excepcionalmente la prueba podrá practicarse en forma virtual ante la imposibilidad comprobada para garantizar la comparecencia presencial de un testigo, experto o perito al Despacho judicial”.
De la lectura de la norma se interpreta que en materia penal: (i) la sola solicitud motivada de cualquiera de las partes da lugar a que el testimonio se practique presencial, y (ii) la practica virtual de los testimonios es excepcional “ante la imposibilidad comprobada para garantizar la comparecencia presencial de un testigo, experto o perito al Despacho judicial”. Por consiguiente, la jurisdicción penal fue la única que tuvo estas excepciones a la práctica virtual de testimonios, e incluso se han planteado demandas de inconstitucionalidad por ese trato diferenciado, que parece establecer la virtualidad en materia penal como “excepcional”.
Parece que el tema va relacionado a la valoración de la prueba testimonial, y a la creencia de que los jueces, cuando practicamos la prueba de manera presencial, a través de nuestros sentidos podemos percibir “el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” para determinar la veracidad de sus dichos.
WHANDA FERNÁNDEZ LEÓN, en columna publicada por ámbito jurídico el pasado 17 de Junio de 2020 expresó que: “La videoconferencia, erróneamente utilizada por algunos jueces para el juzgamiento de complicadas conductas penales, impide percibir con minuciosidad a través de las pantallas los lenguajes corporales del testigo, el movimiento de las manos, las expresiones faciales, los microgestos, la dilatación de la pupila, el rubor, la sudoración o la palidez del rostro, por lo que en tales condiciones decae la utilidad de los interrogatorios cruzados y de las confrontaciones, cara a cara.”
Herrera Arvay (2021), expresa que la demora en la transmisión de datos perturba no solo el interrogatorio y el contrainterrogatorio, sino también puede: “influir en la capacidad de evaluar la conducta de los testigos al declarar, factores como, el ángulo de la cámara, la porción del cuerpo que se proyecta y la iluminación, afectan la capacidad de percepción del Tribunal.”
El Ministerio de Justicia y del Derecho, defendió el referido artículo de la ley 2213 de 2022, demandada ante la Corte Constitucional, en los siguientes términos:
“Por lo cual debe corresponder al juez como director del proceso y en aras de establecer la certeza necesaria sobre la verdad procesal, estar facultado para que cuando lo considere idóneo, necesario y conveniente, a fin de formar un juicio valorativo sobre la prueba, que ésta se realice de forma presencial, no sólo porque a través de la recepción personal de la prueba tiene capacidad de apreciar como lo sostiene el tratadista citado las reacciones y gestos que permitan evaluar aspectos comportamentales de un testigo, que pueden – como normalmente pasa – perderse al acudirse a la virtualidad de la prueba, estudios comportamentales que permiten justipreciar la posible falsedad o verdad con que actúa un testigo. A lo que se suma que la virtualidad impide conocer las posibles presiones que puedan estar siendo ejercidas sobre un testigo en el momento de su dicho, pues a título de ejemplo máximo, puede estar siendo amenazado con un arma detrás del computador, sin que ello sea visible o percibido por el juez, siendo por ello que es el Juez, se reitera, quien en su valoración debe determinar la recepción presencial o virtual de una prueba.
Y precisamente por estar en juego la inocencia o condena del acusado, se debe dejar flexibilidad al juez penal para que, en casos en los cuales exista una prueba determinante, cuya apreciación sólo puede realizarse de manera presencial, ordene que la respectiva audiencia en la cual se vaya a descubrir dicha prueba se realice presencialmente, para dar oportunidad a las partes de examinarla con todos los sentidos que se requieran, sin que estén limitados a lo visual a través de un medio electrónico de este carácter.”
Estadísticamente, el mismo representante del Ministerio de Justicia y del derecho destaca algunas razones expuestas en la audiencia pública realizada al proyecto de ley 325 de 2022, por la magistrada Diana Alexandra Remolina Botía, del Consejo Superior de la Judicatura:
Las audiencias virtuales se han garantizado y ha habido un crecimiento exponencial del desarrollo de las audiencias, en el 2019 hacíamos 22.900 audiencias aproximadamente y al finalizar el 2020 se hicieron 230.000. Pese a ese éxito el 38% de los jueces y magistrados y el 40% de litigantes que fueron encuestados encontraron mayores dificultades para valorar y controvertir las pruebas, cuando se realizan por medios virtuales. El 33% de los funcionarios judiciales identifican que por esta vía hay malas prácticas a la hora de las pruebas, como partes intervinientes que alegan que no se pueden conectar a las audiencias para evitar su realización, abogados que intentan guiar a los testigos, testigos que en el momento crítico del interrogatorio pierden la conexión, o testigos que recuperan la memoria después de que pierden la conexión y se vuelve a reanudar la audiencia.
El 90% del total de los encuestados, esto es, jueces, magistrados de los tribunales de todo el país y abogados (7.500 Abogados) coinciden en que algunas audiencias se deban realizar de manera presencial por solicitud de las partes y si el juez así lo valore.
La virtualidad debe continuar, pero debe ser flexible en los casos en que debe ser necesaria la presencialidad, así lo consideraron el 90% de los encuestados.
En mi sentir, la norma no debe debilitar los juicios orales virtuales en materia penal, a menos de que se trate de legítimos problemas de conectividad, falta de acceso de las TIC de los sujetos procesales o algunos presupuestos que veremos más adelante.
Lo primero sea destacar que lo que se valora de un testigo no son sus expresiones faciales, o la forma en cómo maneja su cuerpo en audiencia, la Corte Suprema, en sentencia SP1638-2022, ha expresado que la valorar la prueba testimonial se debe: “considerar criterios tales como la ausencia de interés de mentir o la presencia de un motivo para hacerlo, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba y la intención en la comparecencia procesal, entre otros.”
Por lo tanto, tal como lo indica el maestro Jordi Nieva (2010), la valoración de su credibilidad no puede basarse en las emociones del declarante, pues aquellas no son aspectos controlables por el juez y no existen estudios concluyentes que indiquen que son apropiadas para descubrir la veracidad de su testimonio.
También se ha estudiado el uso del análisis de cambios psicofísicos, como el polígrafo, factores conductuales o la evaluación del esfuerzo cognitivo como mecanismos de detención de mentiras (González y Manzanero 2018), frente a los factores conductuales por ejemplo, se ha dicho que: “La evaluación de la comunicación no verbal, la expresión emocional, la mirada y la voz como indicadores de mentira no son realmente válidas, dado que no miden mentira sino conductas supuestamente asociadas a mentira que pueden verse alteradas por otras razones distintas a la acción deliberada de ocultar y/o distorsionar la realidad. Puesto que además se ven influidos por múltiples factores difíciles de controlar, estos métodos tampoco son fiables y, por tanto, podríamos 264 alcanzar conclusiones distintas cada vez que los utilicemos. Así pues, podemos afirmar que las conductas no verbales son indicadores cuanto menos débiles de mentira y credibilidad, que pueden llevar fácilmente a error.”
Giuliana Mazzoni (2019) también nos ilustra sobre los estudios que se han hecho para analizar imágenes cerebrales para detectar mentiras, y aun así se presentan casos de los denominados “falsos positivos”, lo cual también tiene que ver con lo que conocemos como mentira, pues hay que diferenciar cuando la verdad la entendemos como correspondencia con la realidad, pues aquella puede tener cierto nivel de correspondencia dentro de una determinada cultura o periodo histórico y en el ámbito subjetivo, lo que es verdadero para un individuo no necesariamente lo será para otro, como sucede con las ilusiones ópticas, que tiene como efecto la falta de correspondencia entre lo que es y lo que parece.
Entonces, en favor de que la virtualidad se ha usada tenemos que: a) la presencia física no está taxativamente dispuesta como único medio que garantice la inmediación., b) Inmediación no es absoluta ni esencial para valorar el testimonio conforme la psicología del testimonio, c) el testigo que miente lo hará en una u otra condición y no se puede detectar la mentira a través del análisis del comportamiento del testigo en el juicio oral.
Sobre que el testigo pueda estar en contacto con otras personas que influyan en su declaración, Vitor de Paula (2019) también nos enseña que en general, parece común que los ordenamientos dispongan que la versión de ellos se reciba manera separada, evitando que los testigos escuchen lo que los demás declaren, sin embargo, ello no evita la contaminación de los recuerdos, pues nada impide que el testigo hable con la parte u otros declarantes días o momentos antes de comparecer a juicio.
El doctor Carlos Guzmán (2021), actual Magistrado del Tribunal de Bogotá, en reciente artículo defendió también la virtualidad frente a la inmediación expresando que en efecto, como lo indica Mazzoni, mientras los jueces no tengan formación en el análisis de las manifestaciones fisiológicas, resulta inapropiado decir que puedan detectar una mentira, aunque explica también que no puede desecharse sin más la capacidad de interpretar ciertos gestos o entonaciones, bajo los términos del artículo 404 del C.P.P., que pide tener en cuenta “el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”
Para llevar la virtualidad de una manera adecuada, el autor nos plantea unos presupuestos técnicos a tener en cuenta, como el equipo y buena conexión, comunicación bidireccional, una comunicación sincrónica, la garantía de comunicación privada entre el investigado y su defensor, la adecuación de garantías, verificación de la identidad de juez, partes y testigos, solemnidad del acto e indemnidad del testigo para asegurarse de que no use documentos o esté siendo acompañado por terceras personas que le indiquen la manera en cómo debe contestar.
Como conclusión tenemos que artículo 7 de la ley 2213 de 2022, no debió regular de manera diferente la práctica probatoria de manera virtual para el caso penal, volviendo los juicios orales penales virtuales como excepcionales, sino que debió reglamentar los casos en que aquella es viable o necesaria y los casos en que no, atendiendo a los criterios objetivos expuestos y no a la creencia de que la inmediación implica la presencia física como única posibilidad de controlar la credibilidad o fiabilidad de los testigos.
Bibliografía:
- Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP10192-2019 – Radicación No.51922
- Corte Suprema de Justicia. Auto AP4480-2019 – Radicación N° 54944
- Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP1638-2022 – Radicación N° 46808
- De Paula Ramos, Vitor. La prueba testifical. Marcial Pons 2019
- Expediente D-14.853 – Corte Constitucional
- Fernández León, Whanda. Juicios virtuales en tiempos de pandemia. Columna Revista Ámbito Jurídico. Bogotá 2020
- González, Jose Luis, y Manzanero, Antonio. Obtención y valoración del testimonio. Ediciones pirámide 2018. Madrid. Pág. 264 y 265
- Guzmán Diaz, Carlos Andrés. Inmediación y virtualidad en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Penal. Tirant lo blanch. Bogotá 2021
- Herrera Arvay, Arcadio. El impacto de las audiencias virtuales en el debido proceso. Revista Jurídica Pielagus. Neiva, Colombia 2021. Pág. 7
- Mazzoni Giuliana. Piscología del testimonio. Trotta. 2019.
- Nieva Fenoll, Jordi. La Valoración de la Prueba. Marcial Pons. Madrid 2010. Pág. 219-220