Migración y poder punitivo ilimitado

Por: Laura Kamila Toro / Juan Carlos Trujillo / Iván Cancino González / José David Teleki Ayala

1. Extranjero y enemigo   

En Roma, la palabra que se usaba para señalar lo foráneo indicaba a un enemigo político (hostis[1]), ya que en él se configuraba la negación de todo derecho[2] y la posibilidad de la guerra: estaba fuera, era el otro cuya existencia debía ser negada para alcanzar la propia.

Los romanos distinguían al hostis alienigena (espacio en el cual ubicaban a los extranjeros en la misma cuerda que los incómodos o insubordinados al poder político) y los hostis iudicatus (esto eran enemigos por virtud de una declaratoria específica del senado  romano: conspiración o traición como la de Catilina en el 63 ac).

El poder punitivo (en todas sus expresiones, de las cuales la más solapada y tolerable hasta por la doctrina jurídico liberal, que no le ha procurado atención, es la que ejercen agencias migratorias) se reconoce, justifica y ejerce sobre la necesidad de la construcción permanente de un enemigo.   Las legislaciones punitivas solo han dado cuenta de la inmensa y profunda penetración inevitable del discurso del enemigo: el discurso dogmático penal, tan liberal, moderno y de aspiraciones democráticas enmarca y oculta dicha realidad. Del enemigo, entonces, no se habla solo en el derecho penal (así como el castigo no es de su exclusividad) y una vez tangible (hechos casi siempre aislados o descontextualizados o ficticios, maquillados, tergiversados o manipulados) y descubierto lo “peligroso”, expuestas las amenazas a la “seguridad”, se les siguen aplicando a “los enemigos” los métodos de despojo de su personalidad, humanidad y derechos. [3]

Es el caso del extranjero -el otro- (incluye a migrantes en cantidades variables), cuyas garantías y derechos son eliminados por completo, sus libertades extinguidas y sus vidas alienadas, todo ante la mirada contemplativa de la sociedad que lo tiene como “el otro”, el diferente, el desconocido que debe soportar quizás el peso del poder punitivo sin control o límite alguno (sin plazos razonables de privación de la libertad, sin trato digno, sin comunicación con defensor, sin reserva judicial en materia de libertad).

El extranjero no tiene posibilidad de defensa en el desarrollo de lo que se ha conocido como ejecución de las órdenes de expulsión (actos administrativos jerárquicamente inferiores a la ley y la Constitución) emitidas por la agencia estatal de migración en Colombia, todo bajo el manto de eufemismos y expresiones administrativas vagas, ambiguas o de contenido indeterminado tales como “retención, “conducción”, protección del interés nacional; de igual manera, a más de la contrariedad de dichas actividades migratorias con la constitución, las convenciones americanas de Derechos Humanos[4] como se explicará, estas agencias estatales administrativas y ejecutoras del poder punitivo (desbordado) han asumido competencias con afectación de los derechos fundamentales: privan de la libertad a una persona sin orden de autoridad judicial competente (contra convenciones de DDHH y CN) y sin un término o plazo razonable, se le incomunica y aplica la fuerza del Estado sin límites, represas, leyes para contener o regular ese inmenso poder que es discrecional, oscuro, ininteligible, de trámite puramente administrativo, sin control de ninguna especie.

Claro está, se debe empezar por decir que la constante del Estado (sus voceros) es negar que se trata de una privación de libertad, lo cual es contraevidente; el otro mecanismo para evitar la discusión política para crear un marco legal ajustado a la Constitución de 1991 es difundir miedo para convocar legitimidad (aparente) en actuaciones de expulsión discrecionales de extranjeros, previas privaciones de la libertad ilícitas.

Este asunto de la privación de la libertad y la retención momentánea (para solicitar documentos vr gr) como una de sus manifestaciones menos lesivas, es cuestión que al menos se entiende sin problema necesaria en aeropuertos y demás lugares similares de ingreso de personas y carga al país y tránsito de naves y aeronaves (deportación etc) y sobre este tópico no llamaremos la atención.

Decimos que el poder punitivo ilimitado y deslinderado del Estado se manifiesta con  la privación de la libertad en  otros lugares en el territorio nacional y que realiza la agencia migratoria colombiana sin una regulación legal previa ajustada -ahora sí- al marco constitucional y convencional; no debemos admitir que se opere  bajo el amparo de supuestas protecciones de intereses o con total e ilimitada discrecionalidad casi que en el pleno silencio o usando palabras ininteligibles, ambiguas, vagas en los actos administrativos de expulsión, que ocultan una orden irrestricta y caprichosa del Estado, que a la postre no tienen asidero en ley constitucional.

En conclusión, trataremos de explicar que: se opera por la agencia migratoria con afectación de garantías constitucionales y ello fundamentalmente por carencia de marco legal idóneo de regulación y normativización de un asunto que pertenece al núcleo del derecho fundamental a la libertad. Debía haberse procedido a crear una ley estatutaria y un marco legal ordinario para regular el asunto de privar de la libertad a un extranjero mediando una previa orden de expulsión discrecional; no existe por ende un debido proceso judicial o administrativo: los actos administrativos que rigen el asunto (compilados en el decreto 1067 del 2015) y que son la base de actuación de la agencia migratoria estatal colombiana afectan el derecho de defensa, los plazos razonables, el derecho de libertad y es también porque provienen de la constitución de 1886 (muchos son exfuncionarios del extinto Departamento administrativo de Seguridad DAS) y no de la de 1991 y por ende no son reflejo de sus garantías fundamentales al debido proceso, derecho de libertad, derecho de defensa.

En el territorio nacional la protección constitucional irradia a extranjeros y nacionales: No podría haber excepciones que no afecten esta garantía de igualdad.  De tal suerte que nos preguntamos: cómo es que sin marco legal apropiado y adecuado a la constitución de 1991, funcionarios administrativos privan de la libertad a una persona extranjera (entendido que usen de la fuerza o la intimidación y el apoyo de la fuerza pública en no pocos casos); ¿cómo es que lo hace? ¿Cómo ponen unas esposas o mecanismos de aprehensión corporal a un extranjero sin haber actuado alguna  flagrancia u orden de autoridad judicial competente para conducirlo a un aeropuerto?

¿Qué protocolos cumplen los funcionarios de migración Colombia y qué tipos de capacitación en derechos humanos han recibido? la distancia y el tiempo acá nada tienen que ver para entender que está tan privado de la libertad ese individuo que “retiene y conduce” la agencia de migración estatal ¿Con qué autoridad legal o constitucional privan de la libertad a una persona sin que exista legalmente límite razonable? ¿Quién controla la ejecución de una orden de expulsión para un extranjero?  ¿Quién hace cumplir el término constitucional de las 36 horas? ¿Puede defenderse ese extranjero tanto de la orden de expulsión como acto administrativo o de su procedimiento de ejecución? ¿Por qué si un extranjero no ha cometido un delito en nuestro país puede ser privado de la libertad por autoridades administrativas y con violación de sus garantías constitucionales: plazo razonable de privación de la libertad, derecho de defensa -tener un defensor técnico-, derecho a un control sobre su privación de la libertad en máximo  36 horas? Y por sobre todo: las órdenes administrativas de expulsión contienen formulas amplias carentes de objetividad y concreción. Son expresiones de pura “alarma social y peligrosismo”.

2. Negación de derechos: ¿política de Estado en Colombia?

Y es que si penar significa infringir dolor, qué más pena (y por ende ejercicio del poder punitivo) puede haber para alguien que es< ometido a su privación de libertad efectiva en aeropuertos o “zonas acondicionadas o  lugares de paso, o centros de albergue permanente”, o en las calles de cualquier ciudad, o expulsados, deportados y degradados sólo por ser una “emergencia”, una “amenaza” o un “peligro” para el Estado. [5] la propia naturalización de la figura del extranjero en Colombia[6] ha contribuido a que hoy el ejercicio del poder punitivo por parte de las agencias de migración del país siga latente una flagrante violación de todo derecho humano, vía la deshumanización del propio extranjero y que la sociedad vea con normalidad y sin chistar palabra la lista inmensa de afectaciones de las garantías constitucionales a los extranjeros o migrantes.

Lo anterior exacerbado desde siempre, especialmente en nuestro país[7], por una proclividad de los gobiernos de estirpe conservadora y de profunda influencia de la iglesia católica, en rechazar lo foráneo, lo moderno, o ajeno y extraño por masón, liberal o comunista o impío[8].

Esta profundización desde el púlpito y los foros contra lo “externo”, lo “ajeno”, “lo extraño”, que tuvo lugar sobre manera en épocas de hegemónicos gobiernos conservadores atizaron incluso los odios raciales que tenían convulsionado el mundo europeo.

Durante la época de ascenso del nazismo y la Segunda Guerra Mundial se sucedieron gobiernos que apoyaban directamente a los nazis, como Laureano Gómez[9], o a los aliados, como en el caso de Eduardo Santos, trayendo consigo escenas dignas de nuestro universo macondiano: el posible rechazo al extranjero HANS KELSEN[10] por judío[11], o el campo de concentración para un grupo de alemanes [12] italianos y japoneses que fueron aislados y concentrados en un hotel de Fusagasugá (Sabaneta)[13], entre otros.

Sin embargo, apenas somos y hemos sido reflejo de las convulsiones mundiales que han llegado como ecos y producto de ello se han sucedido políticas de Estado que en su generalidad se encuentran caracterizadas por una constante: la afectación flagrante de los derechos de los extranjeros y/o migrantes (población vulnerable) cualquiera que sea esta su denominación, pues con criterios laxos, eufemísticos, no ciertos, variables y populistas se han venido negando el debido proceso y el derecho de libertad en los actos de expulsión y su ejecución por autoridades incompetentes para privar de la libertad a un individuo.

El tratamiento que da el Estado colombiano a los extranjeros y migrantes, esto es sin fórmulas claras y sin normatividad constitucional, es  peor que el de delincuentes, pues pueden ser privados de sus derechos sin juez, ni ley, ni defensa, ni debido proceso:  sin delito ni flagrancia.  Destruyendo así también familias enteras. Es la expulsión discrecional la que concita especialmente nuestra atención.

El 9/11 trajo consigo normas contra el terrorismo que tuvieron profunda incidencia en la población migrante de algunos países; las alarmantes cifras de violencia callejera en Colombia vienen trayendo estigmatización y violación de sus garantías por procedimientos sumarios de expulsión previa privación de su libertad[14]. Sobre el punto referimos el amplio estudio de Dejusticia.[15]

Y lo veremos con la pandemia, los virus y las plagas que ponen sobre la mesa temas ineludibles en el mundo jurídico actual que debe enfrentar diversas paradojas que en muchas ocasiones pondrán artificiosamente en la balanza a unos países contra otros.

¿el mundo se cerrará para los no vacunados? ¿Podremos hablar de un mundo dividido en los carnetizados y los no vacunados con lugares y espacios divididos en las ciudades del mundo? ¿Se impondrán las vacunas y se exigirá la identificación sanitaria para acceder a lugares públicos, calles o centros de acopio de personas? ¿Tendrán sus propios supermercados los no vacunados? ¿Se generarán guetos de no vacunados?

Las medidas restrictivas en el marco de la salud pública están produciéndose como respuesta a la necesidad de blindar a la población Estatal ante una catástrofe accidental como el caso del Covid 19 (o cualquier otra: peste bubónica, gripa española, ébola, etc)  o provocada. El estado del arte y de la ley en Colombia desatiende este desafío. No se encuentra el orden jurídico preparado para responder con eficiencia y respeto por los derechos humanos ante las crisis migratoria y  pandémica que tenemos como nueva realidad. [16]

En todo esto debemos pensar para prevenir no solo los hechos pandémicos, que obviamente será trabajo de la ciencia,  sino para analizar desde nuestra perspectiva jurídica los efectos de la gestión y manejo de las crisis sanitarias y migratorias que van a ser constantes (atadas las unas a las otras) en el siglo XXI: debemos prevenir las violaciones a las garantías de las personas, tratar de limitar el poder punitivo del Estado mediante leyes constitucionales y convencionales; hacer públicas las irregulares actuaciones; denunciar los tratos crueles y degradantes a  extranjeros; prevenir los genocidios; mitigar la penetración de la xenofobia en la interpretación de las normas jurídicas; denunciar la estigmatización.

Nos encontramos en Colombia ante la inexistencia de una estructura normativa constitucional en materia migratoria, pues el referido decreto —1067 del 2015– es un compuesto o acumulado (una recopilación) de decretos ejecutivos que datan de la constitución de 1886: es decir, la norma que regula el tema migratorio en nuestro país y con que actúa la agencia migratoria colombiana carece de la connotación de estatutaria que debe tener toda ley que regule garantías y derechos fundamentales.

3. Las actuaciones migratorias y el poder punitivo

Las agencias migratorias (problema no exclusivo de nuestro país) han operado violando los derechos humanos de los extranjeros, particularmente en Colombia por lo siguiente: la regulación de su actuación está consignada en actos administrativos no en leyes (no estatutarias por efecto de su materialidad u objeto de regulación); su regulación es abiertamente inconstitucional no solo por la ausencia de ley estatutaria, sino porque afecta en su práctica las garantías: no existen plazos razonables, se priva de la libertad sin orden de autoridad judicial, se mantiene privada de la libertad a las personas en sitios de trato indigno y fuera de la mirada de vigilancia y control de la judicatura y demás agencias de control; se le mantiene incomunicada a la persona; se da en situaciones oscuras y en sitios donde no ha llegado la opinión pública para hacer control social; se hace fuera de protocolos de todo tipo sobre aprehensiones y retenciones o privaciones de la libertad; se opera vía expresiones eufemísticas para ocultar reales privaciones de derechos como la libertad (retenciones o traslados, o conducciones afirman que hacen las agencias migratorias, para eludir la reserva judicial sobre libertad personal), no tienen controles posteriores de ninguna autoridad judicial, etc.  Y lo que es peor: desconoce que los derechos constitucionales fundamentales (libertades básicas) les pertenecen tanto a nacionales como a extranjeros, sin distinción alguna.

Se ha creído erradamente que por ser extranjero las agencias de migración pueden privar de la libertad a un extranjero y conducirlo privado de la libertad a un aeropuerto para su expulsión; creemos en este país erradamente que una autoridad administrativa como migración puede privar de la libertad a un individuo; creemos los colombianos que por ser extranjero puede permanecer más de 36 horas sin acudir ante un juez para su legalización de aprehensión; creemos erradamente que las agencias de migración por ser alguien extranjero le pueden privar de la comunicación con un abogado, eso creemos erradamente. En este escrito fundamentamos por qué es una creencia equivocada e inconstitucional.

La cuestión es la siguiente: si es evidente que extranjeros y nacionales gozan de los mismos derechos y garantías constitucionales (libertades básicas) y convencionales: ¿por qué los Estados a través de sus oficinas de migración permiten privaciones de la libertad sin juez a bordo, sin términos que hagan de plazo razonable, sin controles anteriores ni posteriores y operan otras afectaciones al debido proceso si se trata de ejecutar una orden de expulsión del país de un ciudadano extranjero?

La tesis que planteamos es que las agencias de migración violan flagrantemente las garantías sólo porque es un hecho la demonización de la migración y del extranjero (construcción del enemigo[17]) que invisibiliza[18] la vulneración flagrante de derechos primarios, básicos, esenciales (digamos xenofobia)[19] y porque usan de los eufemismos que tanto nos identifican y que permiten no darle el nombre que corresponde a las cosas y omitir de esta manera mirar de frente al problema (así también evitar las consecuencias): retener, conducir, dejar a disposición y demás palabras -usadas en estos procedimientos y sus reglamentaciones inconstitucionales para maquillar estas actuaciones irregulares contra extranjeros- deben ser llamadas como corresponde: privaciones inconstitucionales de la libertad y violaciones al debido proceso, pero sin dolientes y en la plena oscuridad que brinda el populismo estatal que se refugia en el miedo, herramienta esencial del poder político: amenazas a la población de inminentes desastres causados por migrantes, peligros abstractos, alarmas de terrorismo de poblaciones estigmatizadas, defensa de la nación, y tantas expresiones capciosas que incitan y justifican la despersonalización y deshumanización del extranjero (o migrante) para que no se reconozca en él garantía alguna que otro ciudadano sin problema podría reclamar en cualquier escenario judicial de tutela.

La Corte interamericana de derechos Humanos nos recuerda la expansión de derechos a migrantes de toda condición, y que las exigencias de los Estados frente a sus políticas migratorias jamás puede afectar las garantías civiles en igualdad. No existe para las personas expulsadas (ni discrecional ni motivadamente) un procedimiento debido, ajustado a la Constitución. [20]

4. ¿Qué violan las agencias migratorias?

La libertad: sin ella no existe nada que se llamen derechos y garantías, sin ella diríamos que no existe lo humano y es la libertad las que nos hace humanos. La libertad es la raíz de la dignidad del ser humano.  Sin duda es más palpable la ausencia de la libertad que su ejercicio; como es más fácil saber que no se tiene a qué hace parte de nuestras vidas. Además, solo ingresa en nuestro vocabulario cuando se le amenaza. Se dimensiona la libertad sólo cuando su vulneración es latente o se la evoca perdida.

En integridad el decreto Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores” es inconstitucional.  Nos preguntamos ¿Incurre el Ejecutivo en una grave violación a la Constitución Política, al haber proferido normas, sin Ley Estatutaria que lo autorice, que afectan los derechos fundamentales de los Extranjeros en Colombia, como la libertad, la igualad y el debido proceso; al permitirle a una agencia administrativa como Migración Colombia, su retención, conducción y detención, ¿sin control judicial previo ni posterior?

Creemos que sí.

En concreto, las normas que aparecen prima facie contrarias a los artículos 40 numeral 6 y 237 numeral  2  de  la  Constitución  Política y a los  artículos  111,  135 y 184 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), son los artículos 2.2.1.11.4.10 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.[21]

El artículo 2.2.1.11.4.10 restringe derechos fundamentales, por cuanto dispone que una agencia administrativa (INPEC) puede dejar a un extranjero a disposición de otra agencia administrativa (Migración Colombia), sin que medie una orden de autoridad judicial competente en ningún momento.

Es decir, que la norma restringe la libertad, la igualdad y el debido proceso, por cuanto el extranjero retenido por una agencia administrativa, pasa a otra agencia administrativa, sin un control judicial previo ni posterior.

Además, sería en la práctica un fraude a resolución judicial al impedir el cumplimiento de una orden de libertad; y si algún funcionario del Instituto penitenciario y carcelario (INPEC) le privase de la libertad una vez ejecutada la orden judicial de libertad llegaríamos a casi un secuestro o privación ilegal de la libertad, obrando sin competencia, abusando de sus funciones.

¿Una orden administrativa imponiéndose a un mandato judicial? Es absurda la disposición.  Sencillamente el inpec no podría dejar a disposición  a nadie; debe dar cumplimiento a la orden judicial de libertad y recordar que dicha institución no actúa para cumplir mandatos contenidos en actos administrativos. Al menos no conocemos la primera persona recluida por orden de autoridad administrativa.

Tan pronto una persona cumple su tiempo en un centro carcelario, debe inmediatamente dejársele en libertad. Para volver a ser privado de la libertad, salvo en caso de flagrancia, la autoridad (policía) puede capturarlo previa orden judicial legalmente expedida y además, con un control judicial posterior, dentro de las 36 horas siguientes, ante un Juez de Control de Garantías.

¿Qué pasaría si el Extranjero que sale del INPEC no quiere someterse a la detención de Migración Colombia?  ¿Lo pueden obligar a la fuerza a quedar detenido, sin que medie flagrancia, ni orden de captura judicial, ni control judicial posterior?

Por supuesto que no. Ni siquiera bajo estado de conmoción interior se pueden restringir esos derechos fundamentales mínimos de toda persona (libertad, igualdad y debido proceso), mucho menos, bajo una figura encubierta de captura administrativa.

La posición de la Corte Constitucional significa, que incluso en situación de permanencia irregular los extranjeros gozan de los mismos derechos fundamentales a la libertad, igualdad y debido proceso, razón por la cual solamente una autoridad judicial (ya sea con control previo y posterior) puede afectarlos, tal y como ocurre con los ciudadanos colombianos.

La captura administrativa está erradica del panorama legal. Sin embargo los hechos del trato a migrantes y sus expulsiones normalizadas violatorias de todo debido proceso y con frecuencia inusitada como estamos viendo en Colombia, son espacio para que el poder punitivo se expanda sin control, sin filtros, sin represas de la ley o de los jueces, ante la mirada indiferente de una sociedad que se acostumbró a cree que a los extranjeros no hay respetarles su garantía a un debido proceso y derecho de defensa, así como su libertad que no puede ser afectada sino por un juez de la república.  El hecho que sea lo normal en nuestro país no significa que sea constitucional lo que sucede sino que no hemos querido reconocer que estamos violando derechos fundamentales de un ser humano.

5. Conclusiones

• Toda norma que restringe derechos fundamentales, debe estar previamente autorizada por una Ley Estatutaria. Así lo manda el artículo 152 de la Constitución Política[22]. Las leyes estatutarias tienen un procedimiento especial, que escapa de las competencias del Ejecutivo. Así lo ordena la Constitución Política[23]: Entonces, según la Constitución Política, las leyes estatutarias se caracterizan porque después de la Constitución son las únicas que pueden regular la afectación de derechos fundamentales. 
• En Colombia no hay ley estatutaria que autorice restringir la libertad, igualdad y debido proceso de los extranjeros: Las únicas leyes estatutarias que hay en Colombia, son: El Estatuto de los Partidos y Movimientos Políticos (Ley 130 de 1994); La Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994); El Estatuto de los Estados de Excepción (Ley 137 de 1994); La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1.996); Ley Estatutaria 1266de 2008, sobre Habeas Data; Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015); Ley Estatutaria 1581 de 2012, sobre Protección de Datos Personales; Ley Estatutaria de la JEP.
• Ninguna de las Leyes Estatutarias existentes, regula la restricción a los derechos fundamentales de los extranjeros en materia de libertad, igualdad y debido proceso, en los términos en que inconstitucionalmente está “regulado” por el artículo 2.2.1.11.4.10 del Decreto 1067 de 2015. En materia migratoria Colombia no tiene Ley Estatutaria, motivo por el cual no se pueden restringir los derechos a la libertad, igualdad y debido proceso de los ciudadanos Extranjeros, de manera diferente a como se hace con los colombianos. Así lo ha señalado la Corte Constitucional:

“Es así, que en ningún caso las autoridades administrativas pueden desconocer la vigencia y alcance de los derechos fundamentales ni los inherentes a la persona humana, garantizados en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en el caso de los extranjeros, así se encuentren en condiciones de permanencia irregular” (T-321 de 2015).

• Nuestra Constitución reconoce la existencia de un principio general de libertad que autoriza a toda persona (nacional o Extranjera) a llevar a cabo las actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no está subordinado a requisitos o condiciones determinadas, el cual está reconocido por el artículo 6°.
• Conforme a la sentencia C-879 de 2011, la Corte Constitucional ha ordenado que la libertad constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el instrumento “primario” del ser humano para vivir en sociedad. Por el motivo, el constituyente de 1991 no sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor (preámbulo), principio que irradia la acción del Estado (artículo 2º) y derecho (artículo 28), sino que estructuró un conjunto de engranajes fundamentales de protección a la libertad física: garantías autónomas e indispensables para su protección en casos de restricción. Y en lo que atañe a la libertad de locomoción que comprende, por lo menos en su sentido más elemental, la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio país, especialmente si se trata de las vías y los espacios públicos, derecho reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Convención Americana de Derechos Humanos. Toda persona es libre (artículo 28 CN). Y es que la norma no diferencia entre colombianos y extranjeros. Este precepto protege una de las manifestaciones o vertientes del principio general de libertad que ha sido objeto de distintas denominaciones, pues ha sido llamada libertad personal, física o corporal: derecho a su vez que está contamplado por el artículo 7 de la CADH y por el artículo 9 del PIDCP.
• El rasgo más destacado señalado por el artículo 28 constitucional es la reserva judicial en las medidas que afecten la libertad personal, se trata de la reserva de la primera palabra, esto es que todas las decisiones, obviamente considerando la primera, que afecten o agraven este derecho fundamental han de ser emanadas de una autoridad judicial. Solo un juez (o flagrancia) abren la posibilidad de una aprehensión a un individuo en libertad y su privación por el tiempo que sea.
• En resumen, hoy en la realidad jurídica colombiana no existe fundamento constitucional ni base normativa alguna para sostener la vigencia o ni la más remota posibilidad de la captura administrativa[24]; además que su autorización sabemos facilita las desapariciones forzadas u otras prácticas (afecta familias enteras) siendo responsabilidad del Estado y de todos los servidores públicos eliminar cualquier tolerancia respecto a situaciones en que se propicie o se facilite dicha práctica abominable.

[1] El hostis no habla latín; su lengua es ininteligible, sus costumbres eran extrañas y todo en su proceder era incomprensible.

[2] Así las cosas, las doce tablas  (siglo V ac) en dos cláusulas definía cómo se debía aplicar determinada regla jurídica si se trataba de un hostis[2] y que significaba  tanto “extranjero como enemigo”. Así las cosas, se usaba la misma palabra para extranjero y enemigo: Podía indicar ambas cosas. Mary Beard, SPQR, storia della’antica Roma. Mondadori. Oscar Storia. 2019. Págs. 129, 148 y 223

[3] “En una primera etapa, se da la conducta reactiva de aquellos afectados por la comisión de un delito; en una segunda etapa, ésta se convierte en una conducta preventiva frente a ciertos individuos, a quienes se les adjudica la posibilidad de que realicen conductas delictuales por pertenecer a un grupo de referencia negativo. En este punto, adquiere peso el estereotipo”. LA VIOLENCIA, LOS MEDIOS Y LA VALORACIÓN JURÍDICA, José María  Monzón. Pág 105, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, 2005, Bs As, Argentina. 

[4] Corte IDH condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva oc 18/03 del 17 de septiembre del 2003; caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones preliminares, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de agosto del 2014 serie C nro. 282.  Citados en CUADERNILLOS DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS NRO. 2 PERSONAS EN SITUACIÓN DE MIGRACIÓN O REFUGIO. San José, Costa Rica, 364.185 c827c. 2020.

[5] “El enemigo de esta empresa, después de la extinción de los infelices albigenses y cátaros, era Satán, lo que dio lugar a la primera de la larga lista de emergencias (que seguirían en los siglos sucesivo hasta la actualidad) o sea, de amenazas más o menos cósmicas o apocalípticas que justifican una guerra y, por ende, demandan la individualización de un enemigo” E. R ZAFFARONI, El enemigo en el Derecho Penal, editorial Ediar, tercera reimpresión, Buenos Aires, 2012, pág 33.

[6] “en realidad, el problema de las expulsiones de extranjeros no radicaba precisamente en el temor que pudiera generar su presencia abrumadora, pues en Colombia no ocurrieron migraciones masivas sino más bien de carácter individual o familiar. Prueba de ello es que según el censo de 1921, de una población total de 5.472.604 habitantes, el número de estos individuos venidos de fuera era de 14289, lo cual representaba apenas el 0,2 %. Para el censo de 1938 se registró un  leve incremento que llegaba al 0,6% para un total de 56418 individuos, la mitad de ellos de origen europeo y concentrados más que todo en ciudades capitales como Cúcuta, Barranquilla, Bogotá , Cali, Cartagena y Medellín (Rueda 1999, 190-191). La expulsión de los extranjeros “perniciosos” en Colombia durante los últimos años de le hegemonía conservadora. HISTORELO, Revista de Historia regional y local. ROGER PITA PICO.

[7] “A comienzos del siglo XX se registró en Colombia un aumento en la afluencia de extranjeros pero al mismo tiempo se incrementaron las políticas de control en la entrada y permanencia de individuos. En el marco de la historia social y con base en fuentes documentales de archivo, este trabajo pretende analizar el proceso de expulsión de extranjeros indocumentados y “perniciosos” al final del mandato presidencial de Miguel Abadía Méndez (1926-1930). Para ello, se examinarán los motivos de estas expulsiones, las acciones encaminadas contra las extranjeras de mala vida, el destino de los absueltos y fugados y, finalmente, las complicaciones que giraron en torno a las diligencias de expulsión. Esta preocupación del gobierno por la presencia de extranjeros perniciosos obedecía al interés de alcanzar la seguridad nacional a través de un modelo social en el que eran seriamente cuestionadas prácticas como la vagancia, la mendicidad, el robo, la estafa, la prostitución y las actividades políticas sediciosas” íbidem, pág 155 revista  HISTORELO, RESUMEN.  ROGER PITA PICO, academia colombiana de historia. Recepción 7 de abril de 2016 aceptación 30 de julio del 2016, págs. 153-191.  Vol. 9 Nro. 17 enero -junio del 2017/ISSN 2145-132X.

[8] “los candidatos conservadores a la presidencia eran señalados con el dedo por el arzobispo de Bogotá, el mayestático monseñor BERNARDO HERRERA RESTREPO, que ni siquiera se dignaba recibirlas para comunicarles su designación, sino que se las hacía saber por conducto de un monaguillo. Y los gobernadores y alcaldes conservadores a lo ancho del país eran respaldados por los curas del pueblo desde los púlpitos de las parroquias. Los cuales se  apoyaban su vez – como lo habían hecho para impulsar las guerras del siglo anterior; sino estrictamente guerras de religión sin duda guerras de la Iglesia – en las encíclicas papales condenatorias del liberalismo clásico y del pecado aún mas nefando del socialismo ateo: los errores modernos, sucesores aún más perversos del luteranismo del siglo XVI o del arrianismo del siglo III o … para la poderosa y reaccionaria Iglesia colombiana todo lo moderno era erróneo: no solo las ideas políticas y las doctrinas científicas, sino los inventos técnicos y mecánicos y las costumbres sociales: la radio. El cine, el baile, la ocurrencia impía de la educación femenina, aberración moral comparable al negocio de la prostitución”. ANTONIO CABALLERO, Historia de Colombia y sus oligarquías, Crítica, 2018, pág. 292.

[9] “bajo el gobierno de Laureano Gómez no es ya el conservatismo el que se instala, ni siquiera en su más extrema variedad ultramontana: sino el fascismo. Un fascismo cristiano, un nacionalismo catolicismo respaldado por la Iglesia a la manera del impuesto en España por el régimen franquista, pero que no reposaba como allá en el ejercito vencedor de una guerra civil abierta sino en las policías paralelas, irregulares y secretas de la guerra civil no declarada, como se llamó desde entonces a la creciente Violencia: la popol (policía política), el detectivismo del sic; servicio de inteligencia colombiano antecesor del DAS-, y los chulavitas y los pájaros, que le servían al régimen de fuerzas de intimidación y control rural. Hasta los primeros años cuarenta, mediada la guerra mundial, Gómez había sido simpatizante del nazismo alemán, que había visto crecer durante sus años de embajador de Colombia en Berlín a principios de los Treinta; pero con la derrota de Hitler, y apoyado en su propio fanatismo anticomunista no le fue difícil reconciliarse con el victorioso nuevo imperio norteamericano, hasta el punto de empeñarse en participar en la guerra de Corea: el primer gran conflicto militar de la guerra fría entre los Estados Unidos y el bloque comunista de Unión soviética y la China, todavía solidarias. Colombia fue entonces el único país de la mansa América Latina que contribuyó en el conflicto en la remota península asiática con un batallón de soldados y una fragata. En defensa, como se dijo entonces, de la democracia”.  Ibidem, pág. 348.

[10] Revista El Malpensante, Los expedientes judíos de la cancillería, Camilo Sánchez. Edición 174.

[11] En sentido contrario, dando por inseguras y poco ciertas las fuentes de la petición de visa de Kelsen, Rev. Derecho  no.51 Barranquilla Jan./June 2019  Epub Mar 14, 2020, ANDRÉS BOTERO BERNAL.

[12] “Las condiciones a las que fueron sometidos los extranjeros recluidos, a pesar de no ser del todo malas para ellos, en la medida en que gozaban de algunas comodidades y eran tratados con beneplácito por las autoridades colombianas, engendraron una discriminación fundada en criterios de prevención y de prevalencia de un interés general, cimentado en consideraciones paranoicas que evidenciaron los valores preponderantes en la época. Una vez terminada la guerra en el año de 1945, y cuando muchos de los bienes de extranjeros alemanes habían llegado incluso a cambiar de dueño, como fue el caso de la empresa Bavaria y los laboratorios Bayer, el Gobierno Nacional levantó la orden de confinamiento y devolvió buena parte de los bienes confiscados”.

[13] “De tal modo, es preciso recordar y destacar que, ya en 1940, Estados Unidos pidió a todos los extranjeros, con ocasión de la guerra, que se registraran siguiendo la normatividad de la Ley de Registro de Extranjeros; una situación que terminó afectando a las personas del Eje que se sintieron, al principio, en un país poco hospitalario y terminaron reclusos por razones de seguridad nacional. Fue el caso de las personas de origen japonés, en 1942, reubicadas en sitios especiales de internamiento ubicados en Utah, Arizona, Colorado, Wyoming, California, Idaho y Arkansas, a cuyo ingreso ―los japoneses perdieron su forma de vida, sus propiedades, su dignidad y cualquier esperanza de recuperar “América latina en la Segunda Guerra Mundial (la historiografía del populismo en la región)”. “En los Estados Unidos quienes más sufrieron la discriminación y los malos tratos fueron los japoneses, gracias a los esquemas de racismo e intolerancia40 que dominaban en aquella época”. Una página desconocida de la historia de Colombia, Los campos de concentración de Fusagasugá, Dora Nuris Benítez Molina. Universidad Católica de Colombia, tesis de maestría en ciencia política, 2015.  https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/2655/1/TESIS%20FINAL-PDF.pdf

[14] Dentro de las sanciones migratorias se encuentran: las sanciones económicas, la deportación, la expulsión y la “expulsión discrecional” o por otros eventos. Siendo la “expulsión discrecional” una de las sanciones más graves. “Por esta razón, debería ser excepcional y debería estar robustecida con mayores garantías para las personas migrantes”, dice Lucía Ramírez Bolívar, abogada especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia de Dejusticia. Expulsiones discrecionales se volvieron “la regla” en Colombia. Sin embargo, las cifras de Migración Colombia muestran que las “expulsiones discrecionales” se han convertido en la regla general y no la excepción, pues pasaron en 2015 de representar el 16% del total de las expulsiones al 94% en 2020. En otras palabras, en los últimos 5 años las expulsiones discrecionales aumentaron en un 728% pasando de ser 190 en 2015 a 1573 en 2020.

Esta práctica ha dado lugar a que Migración Colombia tome decisiones arbitrarias e implemente las expulsiones discrecionales sin la debida garantía de los derechos al debido proceso y la unidad familiar, todo por considerar que al ser una decisión “discrecional” no requieren motivar de forma detallada la razón de esta decisión. Tanto en el caso de las expulsiones por causales específicas como por razones discrecionales, implica la prohibición de ingresar al país por mínimo 5 años y podrá ser superior a 10 años. “Colombia ha triplicado las expulsiones de migrantes en los últimos años” | Colombia en DW | DW | 09.11.2021

[15] “En Colombia, el Decreto 1067 de 2015 contempla la figura de la “expulsión discrecional”, que le permite a Migración Colombia expulsar a las personas extranjeras que a su juicio realicen actividades o representen un riesgo que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública y la tranquilidad social. Por lo general, las expulsiones de este tipo ocurren en tiempos muy cortos y la ley no permite que las personas puedan defenderse de esta decisión, interponiendo recursos como la reposición y apelación, lo cual vulnera su derecho al debido proceso.

Dicho decreto regula los tipos de sanciones migratorias, las causales que dan lugar a cada sanción y el procedimiento que se debe respetar para su imposición. Dentro de las sanciones migratorias se encuentran: las sanciones económicas, la deportación, la expulsión y la “expulsión discrecional” o por otros eventos. Siendo la “expulsión discrecional” una de las sanciones más graves. Por esta razón, debería ser excepcional y debería estar robustecida con mayores garantías para las personas migrantes.

Sin embargo, las cifras de Migración Colombia muestran que las “expulsiones discrecionales” se han convertido en la regla general y no la excepción, pues pasaron en 2015 de representar el 16% del total de las expulsiones al 94% en 2020. En otras palabras, en los últimos 5 años las expulsiones discrecionales aumentaron en un 728% pasando de ser 190 en 2015 a 1573 en 2020”. LUCÍA RAMÍREZ BOLÍVAR, DEJUSTICIA, noviembre 5 del 2021. ttps://www.dejusticia.org/expulsiones-discrecionales-de-personas-migrantes-la-excepcion-que-se-convirtio-en-regla/

[16] “Desde luego, la discusión sobre estas cuestiones no es- ni ha sido- ajena a nuestro entorno cultural. La reciente crisis del ébola no solo ha permitido que en España se intensifique el trabajo relacionado con esta materia, sino que ya en las postrimerías de dicha crisis, se hayan revelado una serie de problemas a los que hemos de enfrentarnos con el fin de establecer mejores medidas de prevención, gestión y respuesta ante sucesos de esta naturaleza. Desde luego, a este panorama se une el hecho, ya insinuado anteriormente, de que las emergencias o catástrofes biológicas pueden producirse no solo de forma accidental e involuntaria, sino que podrían, bajo algunas circunstancias ser propiciadas intencionalmente por un individuo o por un grupo organizado, con el fin de subvertir el orden constitucional, de alterar la paz pública (bioterrorismo) o con cualquier otra finalidad delictiva. Recordemos que, también, no hace mucho (agosto de 2014) la prensa internacional se hacía eco de la incautación en Siria de un ordenador portátil que contenía información detallada sobre las formas de atacar blancos multitudinarios haciendo uso de la peste bubónica a partir de ratones infectados. El documento señalaba que entre las ventajas del uso de este tipo de arma biológica se encuentran su reducido coste y el altísimo nivel de lesividad que podría llegar a causar un ataque bioterrorista de dicha naturaleza”  prólogo BIOTERRORISMO Y BIOSEGURIDAD, Carlos María Romeo Casabona (ed), Cátedra Interuniversitaria Diputación foral de Bizkaia de derecho y genoma humano, universidad de  Deusto y Universidad del País Vasco UPV/EHU.

[17] En el marco general del sistema punitivo que también ejercen de hecho estas agencias del Estado, la construcción del enemigo permite permear el sistema normativo ya existente (bloque de constitucionalidad) y diluir los derechos esenciales, básicos, primarios para protegerse de ese enemigo.

[18] Parte de la tesis es que invisibiliza a tal punto que se imposibilita su defensa pues nadie acude en dichas ejecuciones a garantizar el derecho de defensa técnico.

[19] “Un adversario de Gayo Graco dijo en una asamblea popular: “una volta che avrete concesso la cittadinanza ai latini…credete que rimarrá qualche spazio per voi, come adesso nelle assemblee, nei giochi o nelle feste? Non vi rendete conto che si prenderanno tutto?” SPQR. Ibidem, pág. 216.

[20] Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282. 351. En este sentido, la Corte ha sostenido que “el debido proceso debe ser garantizado a toda persona independientemente del estatus migratorio”, puesto que “[e]l amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personae sin discriminación alguna”4, y prosiguiendo el objetivo que “los migrantes tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables”5. 402. Por otra parte, en relación con los derechos de los migrantes, la Corte ha establecido que es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, “siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no lesione derechos humanos”6. No obstante, “el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado”. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa. CUADERNILLOS DE JURISPRUDENCIA CIDH, NÚMERO 2 PERSONAS EN SITUACIÓN DE MIGRACIÓN O REFUGIO. Pág 10. 2020.

[21] ARTÍCULO 2.2.1.11.4.10. Obligatoriedad de comunicación. Las autoridades Judiciales o Administrativas, comunicarán a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores, la iniciación de procesos contra extranjeros, los cambios de radicación y el fallo correspondiente. Así mismo, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Fiscalía General de la Nación comunicarán a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la expedición de resoluciones y órdenes de captura con fines de extradición. Los directores de centros carcelarios comunicarán a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el ingreso o salida de extranjeros del respectivo establecimiento, igualmente dejarán a disposición de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al interno una vez se haya ordenado su libertad con el objeto de resolver su situación migratoria. (Negrillas y resaltado fuera de texto). 

La Superintendencia de Notariado y Registro y la Registraduría Nacional del Estado Civil deberán enviar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, copias de las actas de defunción de extranjeros. 

ARTÍCULO 2.2.1.13.3.2. Conducción extranjero. Un extranjero podrá ser conducido en cualquier momento por la autoridad migratoria a las instalaciones de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, cuando se haga necesario verificar su identidad y/o situación de permanencia en el territorio nacional o cuando se adelante en su contra un procedimiento administrativo y sea requerido para el mismo. El extranjero que sea objeto de un trámite de deportación o expulsión podrá ser retenido preventivamente hasta por treinta y seis (36) horas y/o sometido a vigilancia o custodia por las autoridades migratorias hasta que la medida se haga efectiva. (Negrillas y resaltado fuera de texto).

[22] Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;  Administración de justicia;  Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;  Instituciones y mecanismos de participación ciudadana. Estados de excepción. La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la Ley. 

[23] Artículo 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla. 

[24] C-024 de 1994; T-490/92; C-237/05; C-230 del 2005 de la Corte Constitucional (captura administrativa).