Tentativa y dolo eventual
La semana pasada un conocido caso de la actualidad jurídica de nuestro país nos ha puesto en bandeja de plata una de las discusiones menos abordadas al interior de la academia y en la práctica del Derecho penal. Hago referencia a la posibilidad de que la tentativa de un delito pueda ser llevada a cabo por una persona que actúa con dolo eventual sobre la realización de un determinado resultado perteneciente a un tipo de delito. A manera de ejemplo:
¿Puede responder por tentativa de homicidio (en dolo eventual) el Sujeto A que dispara contra B (y le mata), habiendo aceptado también la posibilidad de matar a C, que se encontraba junto a B?[1]
Para resolver dicho interrogante, resulta necesario abordar mínimamente los institutos jurídicos del dolo (eventual) y de la tentativa, para luego determinar si son compatibles teóricamente y conformes con nuestra legislación vigente.[2]
El dolo es una modalidad de la conducta delictiva que se presenta cuando el autor conoce los datos suficientes para advertir que con su acción dará lugar a la realización de un hecho que la ley penal ha previsto como tipo.
El comportamiento doloso se puede caracterizar según su intensidad, donde aparece además del conocimiento la intención como un criterio útil. Desde esta perspectiva, se puede diferenciar entre un dolo directo, uno indirecto y uno eventual.[3]
Actúa dolosamente frente al homicidio de otro quien: i) conoce que con un cuchillo producirá una lesión fatal sobre el cuerpo de una persona viva y además lo hace para cobrar venganza de una reciente infidelidad[4] ii) quien sabe que, como consecuencia del incendio que generará en la casa de su antiguo jefe, no solo producirá la muerte de éste sino de su familia aun cuando no las desee,[5] y iii) quien para causar la muerte de su rival político le instala una bomba al auto de su propiedad, la cual hace estallar produciendo la muerte de su objetivo, de los demás ocupantes del vehículo y de quienes se encontraban alrededor del vehículo al momento de su detonación.[6]
Por otro lado, la tentativa es concebida como un “dispositivo amplificador de los tipos penales” esto es, una herramienta para hacer extensiva la prohibición de los tipos de la parte especial a aquellos casos en los que el autor pone en marcha la ejecución de un delito doloso de resultado, pero por motivos ajenos a su voluntad el mismo no se produce, sin violar así el principio de legalidad. Sin la cláusula del artículo 27 de nuestro código, no sería posible sancionar a quien intenta matar a otro y no lo consigue a partir del supuesto de hecho consagrado en el artículo 103, puesto que allí se sanciona a quien mata y no a quien intenta matar a otro sin logarlo.
Existe además acuerdo en la doctrina y jurisprudencia colombiana en punto a que de la redacción del artículo 27[7] se pueden considerar como requisitos de la tentativa los siguientes:
- Dolo típico: Solo puede haber tentativa en delitos dolosos y no en imprudentes ni preterintencionales.
- Comienzo de la ejecución típica: No son punibles los pensamientos, deseos ni las conductas que preparan un delito. Solo son punibles las acciones que alcanzan a poner en peligro el bien jurídico.
- Idoneidad de los actos: Los actos de ejecución deben tener la capacidad ex ante de producir el resultado.
- No consumación típica: El resultado NO se produce por la acción ejecutada por el autor.
Ahora bien, la pregunta importante que buscaremos resolver, a partir de los anteriores institutos jurídicos, es si: ¿es compatible para nuestra legislación concebir y sancionar una tentativa con dolo eventual?
La diferencia entre un delito consumado y un delito tentado se encuentra de forma exclusiva desde el lado objetivo del hecho. Lo anterior quiere decir que, el delito consumado se caracteriza y diferencia del tentado únicamente en que el resultado (material o jurídico) se produce por la acción del autor; sin embargo, desde el aspecto subjetivo ambos comportamientos son idénticos.
El problema resulta más claro si retomamos el caso expuesto arriba del atentado del político incluyéndole las siguientes variables:
- Muere B (político) y viven C (demás ocupantes) y A (peatones próximos al vehículo).
- Mueren B y C pero vive A.
Si el comportamiento relevante para el Derecho penal –común para el delito consumado y el tentado- es el de la perspectiva ex ante, no puede ser correcto cambiar la calificación jurídica (de homicidio a lesiones) solo porque ex post –por buena o mala suerte- las víctimas sobreviven o fallecen.
Lo anterior resulta más claro al recordar que si la no producción de la muerte de la víctima -que sí resulta lesionada- genera un concurso aparente de tipos penales con el delito de tentativa de homicidio que se resuelve por principio de subsunción (en favor de la tentativa de homicidio).
De lo contrario, llegaríamos a la conclusión de que si viven habrá delito de lesiones personales, y si mueren habrá delito de homicidio, no dejando espacio para la tentativa conforme a lo previamente expuesto.
Aun así, hay quienes niegan la posibilidad de concebir y sancionar una tentativa en modalidad dolosa eventual al entender como necesario que el autor obre con la intención o propósito de producir el resultado, fundamentándose en dos argumentos diferentes.
El primero, al afirmar que el artículo 27 así lo indica al hablar de que la tentativa tiene por requisito la ejecución mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación.
A ellos habría que recordarles que, ni dicho apartado puede entenderse como un propósito del autor ni se trata de un elemento que se determine desde la subjetividad del mismo.
De hecho, la doctrina nacional recuerda en punto a ello que impera como posición dominante aquella que solo una corriente intermedia o mixta permite entender cabalmente el concepto de univocidad de los actos, al postular que el concepto supone la prueba evidente del propósito criminoso como una característica objetiva de la conducta.[8]
El segundo, afirma que se trata de un requisito implícito del delito tentado, lo cual no solo no resulta correcto, sino que carece de razón jurídica (legal) y dogmática.
En el ámbito internacional, señala otro autor que, si la tentativa tuviera que ser un delito de intención, el legislador podría haberlo dicho fácilmente: “quien de acuerdo con su representación del hecho, iniciase intencionalmente la realización típica”. Puesto que no lo ha hecho, hay que concluir que la tentativa se diferencia de la consumación sólo en la falta de tipicidad objetiva, pero no en el tipo subjetivo.[9]
Si el tipo subjetivo –y por tanto el dolo- son idénticos en el tipo consumado como en el tentado, y un tipo de delito puede verse satisfecho por el conocimiento fundante de dolo eventual y sin presencia del elemento intencional o volitivo, entonces lo mismo ha de valer para la tentativa del mismo tipo de delito.
Si a ello sumamos que no existe referencia expresa en la regulación de la tentativa que exija una configuración del dolo distinto al del delito consumado, no puede limitarse la tentativa a una u otra clase de dolo.
El hecho de que la tentativa con dolo eventual sea concebible teóricamente y legalmente sancionable, no significa que rija como regla general en todos los casos. Me explico:
Cada caso en concreto es el que nos permite establecer si i) puede configurarse la tentativa de un tipo en concreto y ii) si ese tipo penal en ese caso en concreto también es abarcable por un dolo eventual.
Las dificultades de la delimitación punible de estos casos no responden a un absurdo jurídico, como algunos lo llaman, sino a que se trata del punto de encuentro de dos escenarios de no fácil respuesta: la diferenciación entre preparación y ejecución, por un lado, y la delimitación entre dolo e imprudencia por el otro.
[1] Entiéndase que la pregunta va encaminada a la posible concreción de un concurso de delitos entre el homicidio doloso consumado (siendo víctima B) y un homicidio tentado (siendo víctima C). El caso es tomado del Tomo I del manual de Derecho penal General de Claus Roxin.
[2] Se hace la claridad de que esta columna se orienta a la solución del problema conforme al Código Penal colombiano (L-599-2000), sin que ello haga intranspolable la solución a otras legislaciones latinoamericanas cuya consagración de los institutos jurídicos estudiados sea idéntica o similar.
[3] Sobre este tema en particular puede consultarse otra de las columnas ya publicadas en este mismo espacio en el siguiente link: https://cesjul.org/dolo-e-imprudencia/ así como la conferencia disponible en YouTube donde se aborda de manera más profunda la distinción entre dolo e imprudencia según las líneas a las cuales el autor de esta columna se adscribe en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=0lxhFC0ON8s&t=3428s.
[4] En este caso con dolo directo de primer grado frente al delito de homicidio (103) con circunstancia de agravación punitiva (104.4)
[5] Dolo directo de homicidio (103) agravado (104.4) frente a la muerte del jefe y dolo indirecto frente a las muertes “no queridas” de los familiares al tratarse de una consecuencia necesaria del incendio.
[6] Dolo directo de homicidio (103) agravado (104.4), dolo indirecto frente a las muertes de los otros ocupantes del vehículo y dolo eventual frente a los demás fallecimientos. Siendo aplicable para los comportamientos dolosos indirectos y eventuales el agravante del (104.3)
[7] Se cita el inciso primero de la norma al ser el relevante para la exposición: El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
[8] Así lo expresa Fernando Velásquez Velásquez en su manual.
[9] Así lo indica Roxin en el Tomo I de su manual realizando una lectura de la tipificación de la tentativa en el código penal alemán que, en lo aquí estudiado, resulta coincidente con nuestra legislación (ausencia de referencia en la norma sobre la intención del autor en la tentativa).