Por: Julio Enrique Acosta Durán
@julcostaduran10
El 6 y 7 de marzo de 2020 tuvo lugar en Barranquilla el Primer Congreso del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia “Retos y realidades del sistema penal acusatorio”, a propósito de los 15 años de implementación del modelo de juzgamiento en los Distritos Judiciales de Bogotá y el Eje cafetero. Allí tuvimos la oportunidad de compartir experiencias con abogados litigantes de todo el país y se me brindó el espacio para hacer algunas reflexiones sobre los derechos del imputado dentro del proceso penal, reflexiones que hoy me permito poner a consideración de todos los amigos de CESJUL.
El artículo 29 de la Carta Política contempla una amplia gama de garantías, entre ellas, que toda persona sea juzgada con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, que pueda ejercer a cabalidad su derecho a la defensa y que esté asistida, durante toda la actuación, por un abogado, ya sea de su confianza o designado por el Estado.
En el plano internacional, el debido proceso legal se asegura en diversos instrumentos: la Declaración Universal de Derechos Humanos[mfn]Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948[/mfn] (artículos 10 y 11), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[mfn]Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá (Colombia), abril de 1948.[/mfn] (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[mfn]Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 (entró a regir para Colombia el 23 de marzo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968).[/mfn], (artículos 14 y 15), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[mfn]Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 (entró a regir para Colombia en 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972).[/mfn] (artículos 8 y 9), que consagran el derecho de toda persona a ser oído por un tribunal independiente e imparcial, a tener un juicio público en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa, a ser informado detalladamente, en un idioma que comprenda, sobre las causas de la acusación, y a ser asistida por un traductor o intérprete, si no habla o no entiende el idioma oficial del tribunal.
Esa persona, sometida al ejercicio del poder punitivo del Estado, que comparece ante un juez de garantías constitucionales en calidad de imputado, es decir aquella persona a la que se le inicia un proceso penal por su probable autoría o participación en un delito, tiene unos derechos que le son comunicados en ese acto procesal, y que al formar parte de los principios rectores y garantías procesales, entenderíamos que son obligatorios y prevalentes sobre cualquier disposición del código adjetivo, por expresa mención del artículo 26.
En efecto, en la audiencia de formulación de imputación se pone de presente al procesado los términos del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, según el cual tiene derecho a (i) no ser obligado a declarar en contra de sus familiares cercanos; (ii) a no autoincriminarse o incriminar a sus parientes y cónyuge o compañero permanente; (iii) a que no se utilice el silencio en su contra; (iv) a ser asistido por un abogado de confianza o nombrado por el estado; (v) a que no se utilice en su contra el contenido de las declaraciones tendientes a lograr un acuerdo o método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; (vi) a ser asistido por un traductor cuando sea del caso; (vii) a tener comunicación privada con su defensor; (viii) a conocer los cargos que se elevan en su contra con indicación expresa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los fundamentan; (ix) a un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, con inmediación de la prueba, y sin dilaciones injustificadas; (x) a disponer de tiempo razonable para la preparación de audiencias y a solicitar, de manera excepcional las prórrogas debidamente justificadas; y, (xi) a solicitar, conocer y controvertir las pruebas.
Ese compendio de derechos no tiene dificultad alguna en su interpretación, más cuando acudimos a la regla general según la cual las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu[mfn]Arts. 28 y 27 del Código Civil.[/mfn].
No obstante, todos esos derechos y garantías prevalentes por expresa disposición normativa, han sido modulados uno a uno por la ley o por decisiones de la Corte Suprema de Justicia, corporación encargada de unificar la jurisprudencia nacional como así lo establece el artículo 180 de la ley 906 de 2004.
En este breve escrito hablaremos de algunos de ellos, para concluir que, en Colombia, la norma penal y la norma procesal penal se interpretan siempre o casi siempre en contra de los intereses del acusado o de la defensa.
PRIMERO. Empecemos por lo más sencillo. Ciertamente un imputado tiene derecho a estar representado en todo momento por un defensor, ya sea de su confianza o suministrado por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública, o, simplemente por un abogado de oficio.
La defensa técnica es una garantía que está a la altura de la presunción de inocencia y de la libertad como pilares del debido proceso y se caracteriza por su intangibilidad, realidad y permanencia. Es (i) intangible por ser irrenunciable y porque se impone al procesado el deber de designar un abogado de su confianza o, en su defecto, la obligación del Estado para designarle uno de oficio o público; es una garantía (ii) real porque los actos del defensor deben orientarse a contrarrestar la acusación de la Fiscalía, “por tanto, no es garantía del derecho a la defensa la sola designación formal de un profesional del derecho, de allí que requiera actos positivos y perceptibles de gestión defensiva”[mfn]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP-490 de 27 de enero de 2016, Rad. 45790, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.[/mfn]; y, es una garantía (iii) permanente debido a que la asistencia calificada debe proporcionarse de forma ininterrumpida durante todo el proceso, sin prejuicio de que el acusado, cuando es abogado, pueda ejercer personalmente su defensa.
Hace unos meses la Sala de casación penal expidió la sentencia SP-2998 de julio 31 de 2019, Radicado 50042, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, donde al no casar una sentencia condenatoria, decidió que no existió vulneración del derecho de defensa técnica en un caso donde el Juez de Conocimiento en audiencia de juicio oral por homicidio y hurto calificado, ante la inasistencia del defensor de confianza a dos sesiones, nombró un defensor de oficio quien optó por no ejercer el contrainterrogatorio del testigo único de cargo –un delator- y renunció a presentar alegatos de conclusión.
¿Será esta la defensa de que trata el artículo 8º del C.P.P.? En nuestro criterio, contrario a lo resuelto por el Máximo Tribunal, la exigua labor defensiva si fue determinante en la imposición de una condena de 40 años de prisión, independientemente de que la jurisprudencia considere que los errores en la estrategia no conllevan por si mismos vulneración de la garantía de la defensa técnica.
Es indiscutible que hay casos como el de marras, en que se hace visible el quebranto del derecho, pues no es posible entender cómo el no contrainterrogar al testigo único de la fiscalía[mfn]No puede pasarse por alto que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, pues así expresamente lo establece el artículo 393.1 del C.P.P., luego, si no se hace el mínimo ejercicio de refutación el juzgador tendrá solo una versión de los hechos, en este caso, la que dio el testigo que participó y fue condenado por los mismos hechos, sin que fuera impugnada su credibilidad.[/mfn] y abstenerse de presentar alegato de conclusión pueda ser considerado como cabal ejercicio defensivo. En épocas superadas se llegó a considerar el silencio como una estrategia defensiva, tal cual ocurrió en el caso que comentamos, es decir, bien puede hablarse de un retroceso en el amparo de una de las máximas garantías que tiene un procesado, solo equiparable, repito, a la de presunción de inocencia y de la libertad,
Es cierto, como señaló la H. Sala, que la figura del defensor de oficio no desapareció del panorama procesal con el avenimiento del sistema penal acusatorio, pues, según la Ley 941 de 2005 –que organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública- la asunción de la defensa por parte de la defensoría pública no es una labor automática frente a la ausencia de defensa contractual, sino que para ser beneficiario de este servicio se debe constatar que el acusado no está en condiciones económicas o sociales para proveer la defensa de sus derechos, y por lo tanto no se descarta la designación de defensor de oficio cuando “a pesar de que el incriminado pueda asumir los costos de un abogado de confianza, no proceda a ello”.
En este punto es importante señalar que ha hecho carrera en muchos despachos el obligar a los defensores de confianza o públicos, a nombrar abogados suplentes o defensores de apoyo, para evacuar las diferentes audiencias propias del proceso y que en muchas ocasiones deben ser aplazadas –de manera justificada- por ausencia de la defensa comprometida en otras diligencias judiciales.
En estos eventos, en nuestro entender, se vulnera desde ese momento la garantía de la defensa técnica, teniendo en cuenta que por regla general el contrato de mandato se concreta por las condiciones profesionales y personales del abogado, y en ese sentido nunca será lo mismo, por ej., la experiencia del defensor titular avezado litigante, a la del suplente novel graduado, independiente de que formen parte, eventualmente, de un mismo grupo empresarial.
SEGUNDO. Igualmente se establece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, lo cual cobra mayor importancia cuando el acusado está privado de su libertad, y se acude a la figura del vencimiento de términos para lograr la materialización de este derecho. En muchos despachos judiciales del país, se acude a la mal llamada razonabilidad, a la complejidad del caso, a su connotación, para negar sistemáticamente esta garantía, y es hasta curioso, ver en audiencia a jueces y fiscales descontando días y días para negar una libertad.
Llegamos a casos extremos y documentados, donde por ej. la muerte del padre del abogado defensor le obligó a suspender la audiencia de conocimiento de ese mismo día, sin que fuera tomado como fuerza mayor por el Juez Constitucional de Garantías, para quien los términos no corrían hasta la nueva fecha pues debió nombrar suplente o sustituto para esa diligencia, cuando es evidente que una persona en ese estado está pensando es en la vida de su padre y no en suspender “habilidosamente” una diligencia judicial; o cuando dicen, que al interponerse un recurso los términos tampoco corren porque no se puede determinar si ello es o no una “maniobra dilatoria” de la defensa y en ese sentido no se puede conceder la libertad, etc.
Ese plazo razonable para el juzgamiento ha sido modulado una y otra vez por la ley y hoy día podemos decir que un proceso ordinario puede tardar años en emitir sentido de fallo, contrariando los postulados iniciales que motivaban el modelo de juzgamiento, es decir una pronta y cumplida justicia. Adicional a ello, es claro que para mantener las medidas de aseguramiento se han creado figuras como la prórroga, que solo encuentra explicación en la congestión judicial ocasionada por causas totalmente ajenas al ejercicio del derecho de defensa. Cualquier ciudadano puede permanecer sub iúdice hasta cinco o seis años, y eso, es en Colombia algo razonable.
TERCERO. Solamente son pruebas las practicadas en juicio, bajo los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación. La inmediación es un derecho mínimo que tiene un acusado para que la prueba se practique ante el funcionario judicial que ha de expedir el sentido de fallo, estableciendo la propia norma procesal los criterios que se deben tener en cuenta para la apreciación de los testimonios[mfn]Artículo 404 de la Ley 906 de 2004: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.[/mfn], que exige que el juez deba tener en cuenta para apreciar el testimonio, el comportamiento del testigo durante el examen cruzado, sus respuestas y personalidad, lo cual solo se garantiza presenciando directamente su práctica.
Quedaría muy complicado para un juez que no presenció el debate probatorio, asignar un poder suasorio a tal o cual medio de convicción acudiendo a los registros de audio y video, generalmente de audio, donde es imposible, por ej. Advertir el lenguaje no verbal para destacar su fuerza demostrativa. Por ello la propia ley advertía, en su artículo 146, que los registros de audio y video del juicio oral “servirán únicamente para efectos del recurso de apelación”, lo cual, como sabemos fue modulado por la propia Corte Suprema de Justicia desde la sentencia 27.192 de 30 de enero de 2008, que permite acudir a los registros para emitir el sentido de fallo.
Esta norma adjetiva va de la mano del artículo 454, que en desarrollo del principio de concentración prescribe que si en cualquier atapa del juicio oral hay cambio de Juez, este se repetirá, normativa en total desuso sobre todo porque es común el cambio de jueces y lo que debería ser una regla general se ha convertido en una rarísima excepción, pues para la Corte Suprema, en desarrollo del juicio pueden surgir circunstancias de orden personal, laboral o institucional que ocasionen el cambio de juez que inició el juzgamiento y que le impiden cumplir con la permanencia requerida por el nuevo sistema, sin que ello signifique vulneración del debido proceso, pues la inmediación no forma parte de él. Es decir, la inmediación está dentro de las normas rectoras pero No forma parte del debido proceso.
Entonces, esas garantías de inmediación y concentración tal y como la consagró el legislador de 2004, no son más que normas moduladas a tal punto que hoy por hoy son en la práctica inexistentes.
CUARTO. Aquello de que la defensa debe tener un término razonable para la preparación de su caso y solicitar las prórrogas justificadas, cada día se convierte en el dolor de cabeza para los litigantes, pues recuérdese que hace apenas unos días, y por solicitar la suspensión de una audiencia de formulación de imputación, un abogado fue objeto de un brutal ataque por redes sociales, pasándose por alto que para esa audiencia –que definitivamente no es un acto de mera comunicación como bien lo advierte del profesor Germán Pabón Gómez-[mfn]https://kaminoashambhala.blogspot.com/2018/11/la-imputacion-de-cargos-no-es-acto-de.html[/mfn] la fiscalía llega con una investigación de meses o de años, y si bien es cierto en algunos casos la defensa acude sin mayor preparación, hay muchos otros en los que se arriba a ella con todo un arsenal de oposición, como por ej. en ese tipo de procesos llamados de connotación nacional.
Y pese a que se ha establecido que se tiene derecho al menos a conocer la noticia criminal, no son pocos los servidores de la fiscalía que se niega a entregarla antes de cualquier audiencia porque según dicen es un documento reservado.
Igual acontece cuando por razones de fuerza mayor la defensa se ve obligada a pedir prórroga, por ej. para la audiencia preparatoria, por la complejidad del caso, por la cantidad de elementos materiales probatorios descubiertos por la fiscalía, o porque faltan labores de investigación, pues en la mayoría de los casos los jueces consideran ello como injustificado, afectando con ello el derecho de defensa pese a que la propia norma rectora así lo autoriza.
No podemos perder de vista que los derechos y garantías son para todos los asociados, y no solo se deben garantizar cuando el afectado es un amigo nuestro o un militante de nuestra misma ideología política, y el tiempo para preparar un caso es una garantía mínima, más aun si recordamos que para la fiscalía la etapa de indagación incluso se ha vuelto intemporal.
QUINTO. Y tal vez el tema más álgido corresponde al derecho que tiene el imputado de conocer de manera clara cuales son los hechos y los cargos que se le imputan, con indicación expresa de las circunstancias CONOCIDAS de tiempo, modo y lugar que los fundamenten.
No obstante la claridad de la norma, conocemos muchos casos en los cuales brillan por su ausencia esas circunstancias temporales o espaciales, lo que dificulta en grado máximo el derecho de defensa, porque si se desconoce el tiempo de la conducta y el sitio donde supuestamente se perpetró, ¿de qué o cómo me defiendo?
Es que la audiencia de formulación de imputación es muy importante, al punto que la Sala de Casación Penal en la conocida decisión Rad. 51.007 de 5 de junio de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, estableció las tres funciones medulares de este acto procesal:
- Garantizar el derecho de defensa;
- Sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medida cautelares;
- Delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, pues de acuerdo al artículo 293, si el imputado unilateralmente o por preacuerdo acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.
Entonces, conocer y comprender desde el principio esas circunstancias de tiempo, modo y lugar garantizan el derecho de defensa, como por ejemplo lo determinó la Corte en sentencia 48.136 de 5 de diciembre de 2016, M.P. Eyder Patiño Cabrera, donde en el caso de un indígena se decidió anular toda la actuación desde la propia imputación, porque el acusado, contó con un traductor de distinta lengua a la suya, “lo cual le impidió asimilar y discernir con aptitud la conducta, rodeada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que se le atribuía, así como la naturaleza de la actuación que se adelantaba”.
Si bien es un asunto donde el problema jurídico es la garantía del traductor, queda bien claro, que lo más importante de esta audiencia es que el imputado conozca los hechos y los cargos, y las circunstancias que los fundamenten.
Lamentablemente en algunos delitos se pasan por alto esas circunstancias, como ocurre con frecuencia en los que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales cuando la víctima es menor de edad, pues la jurisprudencia ha establecido que a un menor no puede exigírsele concreción en cuanto a las circunstancias espaciales, modales o temporales en que sucedió la conducta, es decir todo lo contrario a lo exigido por la norma rectora.
Al respecto en auto 45.528 de 30 de marzo de 2016, M.P. José Luis Barceló Camacho, se inadmitió una demanda donde ocurría todo lo contrario, es decir, donde una menor víctima alegada, fue consistente y persistente en manifestar que los hechos habían ocurrido el martes 2 de junio de 2009 de 2 a 3:30 de la tarde, lo cual narró no solo en juicio sino además en sus cinco (5) declaraciones anteriores. La defensa hizo una labor dirigida a demostrar la imposibilidad física de que eso hubiera ocurrido y para ello allegó una transacción bancaria de las 2:28 de eses día, en un cajero distante 20 cuadras del sitio de los supuestos hechos, y llevó testigos que afirmaron bajo juramento que ese día estuvieron con el acusado libando licor desde las 3 de la tarde.
La postura defensiva fue desechada porque “en cuestión de horas, es difícil precisar exactamente el momento de ocurridos los hechos, menos cuando estos se realizan en un lapso de tiempo muy corto que para víctimas de delitos sexuales pueden dar la sensación de ser interminables”, y en ese caso lo único que refirió la víctima de 13 años, fue que recordaba perfectamente que ese día y a esa hora tuvo una relación sexual, que en todo momento de las 2 a las 3 30 de la tarde estuvo en compañía del acusado, y que él no utilizó ningún cajero electrónico.
Entonces, pese a ser imputadas conforme al artículo 8º. las circunstancias de tiempo, modo y lugar, un buen defensor no pudo obtener el resultado favorable pese a demostrar con lujo de detalles que el acusado estuvo en otros sitios el día de los hechos.
CONCLUSIÓN. Estos breves comentarios, surgidos de la práctica, dan para pensar que este modelo de juzgamiento era mejor cuando inició, pues en verdad muchos de esos derechos, que, como ya se dijo, forman parte de los principios rectores y garantías procesales se han degenerado.
Debemos volver al inicio, donde el derecho de defensa era un verdadero derecho, donde la inmediación y la concentración vuelvan a ser parte del debido proceso, donde realmente exista el tiempo razonable para preparar el caso, donde el procesado tenga derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas que no sean siempre atribuibles a él o a su defensa y donde no pueda ser declarado culpable por delitos por los cuales no se haya solicitado condena tal cual lo establece con absoluta claridad el artículo 448 del C.P.P.
Precisamente para seguir violentando esas esas garantías nuestro nuevo Fiscal General propuso, en una de sus primeras salidas públicas, que para ciertos delitos no exista la libertad por vencimiento de términos, esto porque tal vez él lo entiende como impunidad y beneficio inmerecido, cuando desde tiempos inmemoriales y en todo el mundo, la libertad, sea como sea, es un derecho.