LA FUNCIÓN JUDICIAL DESDE LA CONVENCIONALIDAD
Antes que el derecho, primero el ser humano
Por César Javier Valencia Caballero
Se trata de responder la pregunta de si el juez de hoy, para solucionar los casos que conoce en su ejercicio profesional, debe acudir exclusivamente a las fuentes de derecho internas, o además tiene el deber de comprender y resolver los asuntos a partir del marco convencional, en especial de la fuentes de derecho internacional de los derechos humanos.
La posición que se defiende, es que el juez tiene la obligación de comprender el sistema jurídico como un universo de fuentes, en las que por supuesto, no puede limitarse a las de derecho interno, sino que además debe armonizar la solución de los temas que son sometidos a su poder jurisdiccional con los instrumentos internacionales. En este sentido, afirmamos que, a propósito de los 30 años de la Constitución Política de Colombia 1991, cronológicamente, la función del juez se ha venido transformando desde considerarse como un mero aplicador de normas a convertirse en un verdadero intérprete del sistema jurídico, quien puede crear derecho. Antes se aseveraba: “dura es la ley pero es la ley”, luego, “dura es la Constitución pero es la Constitución”, ahora podemos afirmar: “dura es la convencionalidad, pero es la convencionalidad”. Último elemento que necesariamente debe irradiar cualquier decisión judicial.
En el derecho interno suelen presentarse conflictos entre las reglas de derecho y los derechos mismos, pues aquellas no alcanzan a satisfacer la garantía de la libertades públicas. Ejemplo de ello, son los constantes cuestionamientos que se realizan a debates legales que muchas veces no tienen un norte claro, o simplemente no se legisla, especialmente en temas relacionados con los enfoques diferenciales, la perspectiva de género, los niños y niñas, las personas con capacidades diversas, adultos mayores, migrantes, población privada de la libertad, entre otros sujetos de especial protección. Hay reglas de derecho que contravienen la perspectiva interseccional que debería buscarse en tratándose de estos sujetos, incluso, en ocasiones, las propias reglas resultan ser una forma discriminatoria, que impide la realización de acciones afirmativas en pro de la igualdad de derechos. Una muestra de la contrariedad de las reglas de derecho interno con los enunciados internacionales de derechos humanos, es la reciente reforma constitucional que implementó la cadena perpetua –AL 01 de 2020-, que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional –C 294 de 2021-.
Otro tanto ocurre con debates relacionados con la eutanasia, el aborto, el hacinamiento carcelario, etc, en la que el Congreso aún no ha fijado reglas claras, así como tampoco el ejecutivo ha implementado iniciativas que piensen primero en el ser humano, antes que el propio derecho.
En tal sentido, quedan dos caminos, o el juez sigue siendo la boca de la ley, y decide conforme a tales reglas, pese estar convencido de la injusticia generada en el caso concreto, o pone por encima la justicia, acudiendo a la herramienta de los derechos humanos como alternativa de solución para la satisfacción de los derechos de las personas, sacrificando la seguridad jurídica del derecho interno, para dar prioridad al valor antes mencionado.
Consideramos que la alternativa debe ser la segunda, pues desde la visión constitucional actual, lo que implica que el juez es un funcionario que debe actuar y decidir conforme a la convencionalidad, no puede fundamentarse exclusivamente en el imperio de la ley interna, sacrificando así los derechos humanos, pues su obligación es garantizarlos, inclusive cuando las reglas de derecho se muestren como una barrera para materializar tal propósito.
Así, concluimos que el funcionario judicial funge como un contendor de poder, que debe poner por encima al ser humano, antes que el derecho interno, siendo por supuesto la convencionalidad la herramienta idónea para lograr dicho fin.