Ideología, derecho penal y procesal penal
Por César Ramírez[*]
Resumen
El presente análisis pretende iniciar la discusión sobre la siguiente pregunta: ¿Cuál es la ideología dominante del derecho procesal penal colombiano? Para responderla, primero proporciono una definición de ideología en el derecho penal y procesal penal colombiano, así como de lo que debemos entender por análisis crítico del derecho penal y procesal penal.
En segundo lugar, utilizo los modelos propuestos por Herbert Packer—el control de la criminalidad y el debido proceso—y señalo que este espectro es aplicable conceptualmente en Colombia. Luego, siguiendo a John Griffiths, señalo que detrás del modelo de Packer hay una sola ideología: la ideología de la batalla. Esta ideología propone que los intereses de la acusada y el Estado son irreconciliables. Esto tiene profundas implicaciones sobre las normas sustanciales y procesales que se adoptan en un sistema jurídico. Además, que esta ideología también permea las estructuras de pensamiento de las penalistas en Colombia.
Finalmente, presento uno de los modelos ideológicos alternativos que discute Griffiths. El documento concluye con una invitación a que nos cuestionemos por la ideología dominante del derecho procesal penal y penal sustancial colombiano, así como los limites que esta ideología nos impone.
I. Introducción
El 20 de julio de 2021 se instaló la última legislatura del Congreso de la República de Colombia. La legislatura inmediatamente anterior estuvo enmarcada por la adopción de medidas legislativas caracterizadas por su punitivismo penal. Por punitivismo penal me refiero al fenómeno de adoptar políticas públicas cuya finalidad es incrementar las penas para los delitos establecidos en el código penal, crear nuevos delitos que antes no estaban tipificados, y reducir las garantías existentes para las personas acusadas de un delito dentro del proceso penal, entre otras.[1]
Estas medidas legislativas—como la cadena perpetua, la creación de nuevos delitos, u objetar leyes que benefician a grupos minoritarios como las mujeres privadas de la libertad, entre otras—se adoptan con poca o sin ninguna información empírica (es más, se adoptan en contra de diferentes investigaciones criminológicas en el país). Además, no consideran otra serie de medidas que podrían ser de mayor utilidad. El Gobierno Nacional y el legislador no discuten, por ejemplo, medidas para garantizarle a los y las jueces un mayor número de recursos económicos y físicos para realizar sus funciones. Tampoco discuten la posibilidad de adoptar medidas de justicia restaurativa que remplazan totalmente las penas privativas de la libertad para ciertos delitos, étc.
Adicionalmente, el discurso punitivista es utilizado por los y las políticas liberales y conservadoras. En contraste, los y las penalistas del país, independientemente de si son conservadoras o liberales, por regla general, se oponen con vehemencia a estas políticas públicas. Desde académicas hasta litigantes, todas concuerdan que las medidas que se adoptan para controlar la criminalidad son ineficientes, incoherentes y contrarias a la Constitución.
Sin embargo, es poco común encontrar, dentro del discurso penal colombiano, preguntas sobre la ideología dominante del derecho procesal penal y penal general. En ese sentido, el derecho, a pesar de ser semiautónomo respecto de otros campos sociales, no crea sus discursos y su contenido ideológico en un vacío. Así como el derecho se nutre de las discusiones en otros campos, el campo jurídico influencia el campo político y social con sus discursos. Por ende, lo que pretendo en este documento es responder parcialmente a la siguiente pregunta: ¿Cuál es la ideología dominante del derecho procesal penal colombiano?
II. Ideología y análisis crítico del derecho
Empiezo por hacer dos precisiones. Primero, el termino ideología, y más concretamente ideología legal, es ambiguo y tiene una historia complicada.[2] Adicionalmente, cada corriente jurídica que ha analizado y criticado la ideología en el derecho ha proporcionado diferentes definiciones del concepto.[3] Con eso en mente y para efectos de la discusión que propongo aquí, adopto la siguiente definición de ideología: “ese conjunto de creencias, suposiciones, categorías de comprensión y similares, que afectan y determinan la estructura de la percepción (no solo de los fenómenos físicos, como la causalidad, que ha consumido el interés de los filósofos, pero también, y más particularmente aquí, de hechos, relaciones y posibilidades sociales).”[4]
En segundo lugar, considero que no cualquier proyecto académico dentro del derecho penal y procesal penal se puede considerar crítico. Es requisito que el proyecto tenga por objeto lo que Desautels-Stein y Rasulov definen como crítica:
La ideología-crítica pretende exponer y denunciar cualquier argumento dado, doctrina, marco o conjunto de prácticas como políticamente sesgadas. El objetivo es informar a una audiencia real o imaginaria sobre la existencia de una correspondiente “ideología” y sus efectos deletéreos sobre el particular segmento de la práctica jurídica o la sociedad. Es importante destacar que lo que se considera “ideología” no tiene una fórmula preexistente y, a menudo, cambiará de un caso a otro. Lo que importa, en última instancia, no es el contenido inmediato de lo que se describe o denunciado como “ideológico”, pero la relación lógica que se postula, por lo tanto, entre esa “cosa” y el acto respectivo de la intervención académica.[5] (énfasis fuera del texto original)
III. Entre el control de la criminalidad y el debido proceso: el modelo de Packer
Con base en las dos precisiones anteriores, para describir la ideología del derecho penal y procesal penal colombiano, me voy a valer del modelo propuesto por el académico norteamericano Herbert Packer. Packer, en the limits of criminal sanction,[6] señaló que había dos grandes modelos de procedimiento penal (que pueden entenderse como alternativas a la dicotomía entre procedimientos adversariales e inquisitivos,). Por una parte, el modelo del control de la criminalidad y, por otra parte, el del debido proceso. Primero describiré los elementos de los modelos, y luego explicaré porque, desde una perspectiva comparada, se pueden utilizar para describir la ideología del derecho penal y procesal penal colombiano.
El modelo del control de la criminalidad plantea que la función principal del proceso es la represión de la conducta criminal.[7] Adicionalmente, su principal preocupación es la eficiencia del proceso y que aumenten las estadísticas de aprehensión.[8] También prefiere que la policía y las fiscales tengan mayor discrecionalidad porque la justicia administrativa favorece la eficiencia.[9] Finalmente, prefiere que los procesos se tramiten predominantemente en la fase administrativa y la minoría de los procesos llegue a juicio.[10]
Por el contrario, el modelo del debido proceso defiende al individuo y propone que se limite el poder punitivo del Estado.[11] Además, se debe limitar el poder del Estado porque, en su búsqueda de mayor eficiencia en la represión de la conducta criminal, puede afectar los derechos individuales.[12] Este modelo se nutre de valores antiautoritarios. Finalmente, es escéptico frente a las ventajas que podría traer la discrecionalidad de la policía y la fiscalía, y de una justicia predominantemente desregulada, y por ende prefiere regulación y que en juicio donde se den la mayoría de los debates sobre responsabilidad penal.[13]
¿El modelo de Packer se puede utilizar para estudiar el proceso y el derecho penal colombiano? La respuesta es sí. Considero esto por dos razones. La primera, es que Packer propuso modelos conceptuales que permiten estudiar el proceso penal independientemente del país. Eso quiere decir que, lejos de ser modelos que aplican exclusivamente para el derecho norteamericano, tiene pretensión universal. Sin embargo, creo que su utilidad está limitada, en principio, a procesos penales de países de las tradiciones del derecho común (common law) y derecho continental (civil law).[14]
En segundo lugar, porque este modelo ya ha sido utilizado en nuestro contexto. El excelente libro de la Profesora Liliana Sánchez, entre el debido proceso y el control de la criminalidad, aplica el modelo de Packer. Sánchez realiza una descripción histórica de algunas instituciones legales de diferentes códigos de procedimiento penal colombianos y las analiza dentro del espectro del control de la criminalidad y el debido proceso.[15] En esencia, esto demuestra que el espectro propuesto por Packer se puede utilizar para estudiar el derecho procesal penal colombiano—y seguramente varios sistemas procesales penales latinoamericanos.
IV. Ideología en los modelos de Packer
Una vez abordada la cuestión de si ese modelo es aplicable a Colombia, voy a explicar porque creo que en el modelo de Packer no hay en realidad dos ideologías diferentes del derecho penal y procesal penal, sino dos expresiones de la misma ideología: la ideología de la batalla. Este argumento lo planteó John Griffiths en su artículo ideology in Criminal Procedure or A Third “Model” of the Criminal Process. En ese sentido, señalo que tanto el modelo de Packer como la discusión ideológica propuesta por Griffiths, son aplicables como herramientas conceptuales para estudiar el procedimiento penal colombiano.
Griffiths señala que los dos modelos del proceso penal propuestos por Packer son el reflejo de la ideología de la batalla.[16] Según Griffiths, la función implícita del proceso penal en Packer es establecer las reglas para que una persona acusada de un crimen pueda ir a la cárcel.[17] Por ende, el proceso penal se define por esencia como una guerra entre dos partes—el Estado y el individuo—con intereses completamente contrapuestos.[18]
Luego, partiendo de esa base, la pregunta se convierte en que consideraciones se incluyen en las reglas procesales.[19] Quienes apoyan el control de la criminalidad, van a preferir reglas que protejan a la sociedad, que hagan el proceso penal más eficiente en contra de los derechos individuales. Y quienes apoyan el debido proceso, van a establecer reglas que favorezcan los derechos individuales. En otras palabras, el proceso penal asume un estado de guerra entre las partes, donde los intereses son irreconciliables.[20]
Por oposición a la ideología de la batalla, Griffiths describe el modelo de la familia.[21] Anoto que Griffiths no considera que ese modelo sea novedoso, y que él no necesariamente es partidario de ese modelo.[22] En mi caso, tampoco me suscribo a este modelo. Solo anoto que Griffiths lo utiliza para demostrar que existen otras ideologías que, de implementarse, cambiarían la forma en que pensamos el proceso penal y tendrían profundas implicaciones para el tipo de reglas que se adoptan.
El modelo de la familia tiene como premisa que los intereses entre el Estado y el acusado son reconciliables.[23] Griffiths denomina esto el estado del amor.[24] En este modelo, todo el mundo espera que las medidas que se adopten van a ser consistentes con lo que una madre, padre, tutores o tutoras haría por el bienestar de sus seres queridos.[25] En ese sentido, el modelo cambiaría la concepción de lo que entendemos por delito y por criminal;[26] también tendría profundas implicaciones respecto de la compartimentalización de conceptos que se hace en el derecho penal y procesal penal;[27] así mismo, podría modificar nuestra actitud respecto de los participantes en el proceso penal; permitiría que se hagan otra serie de preguntas sobre el proceso penal;[28] finalmente, afectaría las funciones sustanciales del procedimiento penal.[29] Estas consideraciones las precluye el modelo de la batalla, porque limita nuestro entendimiento de los intereses de las personas acusadas y del Estado y de las funciones sustantivas del proceso penal.[30]
Adicionalmente, el modelo de batalla afecta cualquier política pública o regla procedimental que se adopte con el fin de mejorar el proceso penal.[31] Por ejemplo, en Estados Unidos durante los sesenta se adoptaron Cortes Juveniles.[32] Estas Cortes, inicialmente, tenían como base consideraciones del modelo de la familia. Sin embargo, como este modelo de justicia se construyó sobre las estructuras de pensamiento y cultura jurídica[33] de la batalla, estos procedimientos se entendieron como juicios penales ordinarios sin las garantías propias de los procesos penales.[34] Por ende, se le reincorporó al procedimiento juvenil las garantías propias del proceso penal ordinario.[35]
La conclusión que plantea Griffiths es interesante y la comparto plenamente. Cualquier cambio fundamental que queramos hacer respecto del procedimiento penal debe empezar por un análisis de nuestra ideología y especular sobre las posibilidades de modificarlas.[36] Adicionalmente, que los cánones de la academia norteamericana dificultaban aproximarse a las preguntas ideológicas.[37] Finalmente, que no se iba a lograr progreso sustancial sobre la manera en que pensamos el procedimiento penal, hasta que no seamos capaces de estudiar y criticar los límites del pensamiento que tenemos en la actualidad.[38] El primer paso para hacerlo es liberar nuestras mentes.[39]
V. Implicaciones para el proceso penal colombiano
¿Qué implicaciones tendría esta propuesta para nuestro procedimiento y derecho penal? Creo que varias. Por ejemplo, una de las frases más importantes para los y las penalistas, es que el derecho penal es un límite al poder punitivo del Estado. Si tomamos la crítica de Griffiths enserio, eso representa, en parte, la adopción de la ideología de la batalla. Partimos de la base que hay intereses radicalmente enfrentados en el proceso penal. Aclaro que no niego la importancia histórica de la frase, ni del modelo del debido proceso para proteger de las garantías individuales en contra de los regímenes absolutistas y/o monárquicos, o en contra de los regímenes fascistas en el siglo XX. Tampoco estoy promoviendo ni defendiendo el modelo del control de la criminalidad o el de la familia. Mi argumento es que sí es importante pensar como la ideología de la batalla limita las preguntas y las propuestas que hacemos respecto del proceso penal.
Otro punto que miramos con otros ojos es el rol que le asignamos a las actoras del proceso penal. Un ejemplo importante en ese sentido, lo encontramos en la literatura sobre víctimas.[40] Hay autoras que proponen que dejemos de pensar el proceso penal como un asunto exclusivamente público, y les asigna un rol diferente a las víctimas.[41] En ese sentido, la ideología de la batalla nos impide plantear la discusión sobre si el proceso penal es un asunto eminentemente público y, por ende, que el Estado es el único que puede representar a las víctimas. Adicionalmente, nos lleva a la conclusión inevitable que las víctimas también son enemigas de las personas acusadas de delitos y que sus intereses son irreconciliables.
Esta última postura también tiene implicaciones importantes para la justicia transicional. Si la ideología dominante siempre opone al Estado y al individuo, es posible que la comunidad se oponga a la justicia restaurativa. Como la finalidad del proceso penal es poner presa a una persona, y esto ha sido interiorizado por la sociedad en general, entonces cualquier mecanismo de justicia que no cumpla esa finalidad es contrario a los fines sociales. Esto puede explicar que cualquier medida que no sea cárcel sea considera como impunidad.
Finalmente, la ideología dominante afecta los mecanismos de justicia restaurativa. Primero, porque si la finalidad del proceso es la cárcel, y el Estado y el individuo siempre son enemigos, los mecanismos de justicia restaurativa van a cumplir fines secundarios dentro del proceso penal. Su única función sería la de promover mayor eficiencia y evitar que la mayoría de los casos lleguen a juicio. Esto significaría que, lejos de promover una ideología diferente, los mecanismos de justicia restaurativa terminan siendo limitados por culpa de la ideología dominante. Además, su función se vería limitada en la medida en que las partes desconfían profundamente de la otra. En la mayoría de los casos, quienes participan dentro del proceso de justicia restaurativa tendrían intereses contrapuestos y, solo en ciertos casos, podrían llegar a un acuerdo. Esto hace que la justicia restaurativa tenga un carácter de residual y que su utilidad práctica sea cuestionada.
VI. Conclusión
En conclusión, lo que pretendo es invitarles a que nos preguntemos por la ideología dominante en el derecho penal y procesal penal colombiano. No les propongo que adopten el modelo que Griffiths describe—el cual el tampoco suscribe—sino a que utilicemos nuestra creatividad analizar la ideología dentro del proceso. Esto significa cuestionar las ideas que damos por sentadas y evaluar los efectos positivos y negativos que pueden conllevar. Así mismo, cuestionarnos sobre como esa ideología limita nuestra creatividad y la posibilidad de adoptar mecanismos que sean más justos para quienes participan en el proceso penal. Pero si no estamos dispuestas a hacer ese análisis crítico, creo que Griffiths tendrá razón en que nuestro pensamiento estará limitado. Lo que hay que hacer es atrevernos a imaginar un derecho penal y procesal penal diferente.
Referencias
[*] Abogado de la Universidad Javeriana; Especialista en derecho procesal penal de la Universidad Externado; Magister en derecho (LL.M) Universidad de Cornell; y actualmente Candidato a Doctor en derecho (J.S.D) de la Universidad de Cornell. Experiencia como profesor universitario, investigador, y litigante. Graduate Research Fellow de Latin American and Caribbean studies Program de la Universidad de Cornell y editor de artículos del Cornell International Law Journal.
[1] El punitivismo penal puede incluir otra serie de medidas que no están descritas en esta definición.
[2] John Griffiths, Ideology in Criminal Procedure or A Third “Model” of the Criminal Process 359, 359 YALE L. J. 3 (1970).
[3] Ver el recuento histórico sobre diferentes definiciones de ideología en Justin Desautels-Stein & Akbar Rasulov, Deep Cuts: Four Critiques of Legal Ideology, 31 YALE J.L. & HUMAN. 435 (2021).
[4] Griffiths, supra nota 2, en 359 n. 1.
[5] Traducción hecha por el autor. Desautels-Stein & Rasulov, supra nota 3 en 435.
[6] Herbert Packer, The limits of the criminal sanction (1968).
[7] Griffiths, supra nota 2 en 363.
[8] Id.
[9] Id.
[10] Id. Ver generalmente, Herbert L. Packer, Two Models of the Criminal Process, 113 U. PA. L. REV. 1 (1964).
[11] Griffiths, supra en 363.
[12] Id., en 363.
[13] Id., en 363—64
[14] No me ocuparé con el debate metodológico de derecho comparado que esto amerita.
[15] Adicionalmente, el libro de la Profesora Sánchez también incluye un maravilloso recuento de la historia de la ley 906 de 2004. Astrid Liliana Sánchez-Mejía, Entre el control de la criminalidad y el debido proceso: Una historia del proceso penal colombiano (2017).
[16] Griffiths, supra nota 2 en 367.
[17] Id.
[18] Id., 367—368.
[19] Id., 368.
[20] Id., 371.
[21] El concepto no se relaciona con la visión patriarcal de familia. Este modelo se puede acusar de proponer una visión paternalista del Estado respecto de la ciudadanía. Sin embargo, independientemente de cualquier crítica a la que se le pueda someterse, lo importante no es el modelo sino la puerta que abre a considerar otras ideologías como la base del derecho procesal y penal. Id.
[22] Id., 360.
[23] Id., 373.
[24] Id., 371.
[25] Reemplazo el lenguaje de hijo y padres de familia, para hacerlo incluyente. Id., 372.
[26] Id., 373—76.
[27] Id., 376—80.
[28] Id., 380—87.
[29] Id., 387.
[30] Id., 388—391.
[31] Id., 395—410.
[32] Id., 399—404.
[33] Maximo Langer, From legal transplants to legal translations: The globalization of plea bargaining and the Americanization thesis in criminal procedure, 45 Harv. Int. LJ, 1 (2004) (discutiendo las diferentes formas de traducciones legales y los sistemas procesales penales como modelos culturales).
[34] Griffiths, supra nota 2 en 401.
[35] Uno de los mejores ejemplos de esto fue el famoso caso de In re Winship. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos declaró que el estándar para los procesos juveniles era el mismo estándar del proceso penal ordinario: más allá de toda duda razonable. Además, la Corte concluyó que el estándar más allá de toda duda razonable era requerido por la Constitución. In re Winship, 397 U.S. 358, (1970).
[36] Griffiths, supra nota 2 en 417.
[37] Id.
[38]Id.
[39] Id.
[40] Un resumen muy interesante de esta literatura y como influenció la ley 906 de 2004 se encuentra en Astrid Liliana Sánchez-Mejía, Victims’ Rights in Flux: Criminal Justice Reform in Colombia. (2017).
[41] Este punto será abordado en el trabajo doctoral del profesor argentino Santiago Mollis, candidato a Doctor en la Universidad de Cornell.