Estado Social de Derecho o Estado Policial
“Actualmente la crueldad más grande es la indiferencia. Conocer pero no actuar es una forma de consentir las injusticias.”
Elie Wiesel, Premio Nobel de la Paz, 1986
En búsqueda de un Estado Social de Derecho
La Constitución Política de Colombia establece, en su artículo 1ro, que estamos bajo un Estado Social de Derecho, lo cual significa que está fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad entre las personas que lo integran; así como en la prevalencia del interés general. Dicha dignidad es resultado del reconocimiento mínimo de derechos y garantías, que se consolida en obligación para el Estado, y es un eje articulador de la sociedad desde bases democráticas, conforme a la interpretación hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 406 de 1992. En pocas palabras: la garantía del respeto a la dignidad humana se basa en el cumplimiento estricto de las leyes que nos gobiernan principalmente en la Carta Magna.
Nuestra Constitución Política, próxima a cumplir 30 años, sentó las bases para la ampliación de una democracia participativa e implementó un fuerte contenido social que en gran medida buscaba avanzar hacia la equidad e igualdad que le quitara oxígeno a la conflictividad. No obstante, los resultados fallidos hasta hoy dan cuenta del fracaso en dicho propósito y su evidente contradicción, al tratar de armonizar la garantía de derechos con la privatización de los mismos. Básicamente, quiso adoptar un Estado de Bienestar bajo el modelo económico neoliberal.
Era lógico que, ante la acelerada privatización de varios servicios y entidades, el sostenimiento de una enorme burocracia gubernamental, el derroche ilimitado del gasto militar y la incontenible corrupción estatal, la caja se fuera agotando y el pueblo no resistiera otra reforma tributaria más.
Estas problemáticas han traído consigo un creciente descontento ciudadano que, poco a poco, se ha cristalizado en la movilización social bajo el amparo al derecho a la libertad de expresión como eje del derecho a reunirse y manifestarse pacíficamente, el cual se ha pretendido contrarrestar con el derecho a la seguridad bajo el entendido del mantenimiento del orden público.
No obstante, la Corte Constitucional mediante sentencia C-453 de 2013, dejó claros los límites y presupuestos del pretendido orden público al mencionar que: “En una democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos y de la dignidad de las personas (CP arts 1º, 3 ºy 5º), el orden público no es un valor en sí mismo, es un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo que “la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático”.
Bases para un Estado Policial
Cuando se legitima el trato como enemigo de algunos ciudadanos, se renuncia al principio del estado de derecho y con ello se da espacio al crecimiento del poder punitivo sobre las personas[1], abriendo el camino hacia el estado policial, por cuanto se cede terreno a la función de contención o dique en permanente resistencia.
Ahora, en contravía al Estado Social de Derecho, hemos observado con mayor frecuencia situaciones que lo deslegitiman al permitir que, bajo el accionar policial, se presenten excesos que ante la abrumadora ola de videograbaciones echan al traste la tesis sostenida de unas pocas excepciones.
El inadecuado uso de armas “menos letales” en la protesta social que generan muertes de ciudadanos y graves lesiones como la perdida de ojos, el empleo de armas de fuego, el ocultamiento de identificación de los miembros policiales, el patrullaje de civiles armados junto a la policía, la detención arbitraria de jóvenes, el sometimiento violento a los manifestantes mediante el uso de bolillos u otros artefactos contundentes, la dispersión de concentraciones pacificas mediante el uso de gases lacrimógenos que son disparados a la humanidad de las personas y no de forma parabólica; son acciones que niegan el estado social de derecho.
Normalizamos la sociedad de la vigilancia e hicimos de las cámaras un panóptico Foucaultiano que pretende tenernos bajo control a pesar de su acreditada inutilidad para prevenir la delincuencia[2] y sin pensar que esas mismas nos servirían para denunciar el abuso policial, cedimos espacio a nuestra intimidad para someternos a la seguridad, aceptamos la reconfiguración del territorio y entregamos nuestra libertad. ¿Cómo lo hicimos? Entregándole el poder a un estamento subordinado cediéndole el uso de las armas y permitiéndole la adopción de un Código de Policía cargado de eufemismos como la “asistencia militar” que al igual que el “traslado por protección” son artículos que pretender dar legalidad a acciones arbitrarias y a todas luces inconstitucionales.
A pesar de la orden perentoria de la Sentencia STC7641-2020 de la Corte Suprema de Justicia[3], se muestran otros rasgos que nos acercan más a un Estado Policial que se distancia del manejo democrático que ordena la Constitución, bajo un claro proceder sistemático como veremos a continuación.
La criminalización de la protesta social presenta varios patrones: 1. Mediante falsos positivos judiciales se busca inducir en error a la autoridad judicial con la presentación de falsos informes para imputar a ciudadanos; 2. La infiltración de agentes del estado en la movilización social que provocan hechos vandálicos y huyen, reseñando a quienes son inducidos a la comisión de delitos; 3. Alocuciones de miembros del Gobierno y organismos que deben ser independientes a éste como entes de control o judiciales felicitando acciones policiales y condenando actos vandálicos sin preservar el principio de neutralidad que impone un actuar basado en el respeto a la libertad de expresión[4], la independencia y el debido proceso.
Y para terminar de agravar los rasgos antidemocráticos al manejo de la protesta social bajo un accionar sistemático: 1. Entrega el control de la protesta al mando del Ejército quien asume una posición bélica contra los manifestantes; 2. Se establece una matriz mediática que se enfoca en actos vandálicos restándole importancia a las causa sociales de la protesta y los argumentos de los(as) marchantes; 3. Censura la difusión de información de actos graves y en tiempo real cortando el fluido eléctrico propiciando los ataques nocturnos; 4. Irrespeta las misiones de verificación, de derechos humanos y de prensa, restándoles credibilidad a su labor independiente; 5. Garantiza impunidad frente a graves hechos de violencia en los cuales sujetos armados vestidos de civil agreden a manifestantes y finalmente, 6. Adopta un lenguaje abiertamente racista, aporofóbico y xenófobo que da apertura a un discurso de odio y revictimiza a quienes exigen un trato digno en la reclamación de sus derechos.
Hacia el rescate de la Democracia
El panorama tiende a agravarse hasta tanto la actitud del gobierno no permita una salida dialogada que dé solución a las causas que han originado la protesta social y ello jamás justificará el uso de la fuerza, aunque dicho propósito encaja en un Estado Policial.
Dicho lo anterior, en épocas de evidentes transgresiones al orden constitucional no son admisibles posiciones neutras entre penalistas que pretenden validar un ejercicio excesivo de la fuerza, como menciona el maestro Zaffaroni: debemos ser parciales en el sentido de que en cualquier circunstancia se debe fortalecer la contención de las pulsiones absolutistas, o sea, debemos estar siempre del lado del estado de derecho[5].
Para contener el ejercicio arbitrario de la fuerza y del poder punitivo nos quedan los jueces, fiscales, procuradores y defensores (públicos y particulares) desde el ejercicio del derecho penal, ya que nuestra principal consigna es la defensa de la dignidad, las libertades y el orden constitucional.
Nuestra tarea, y en especial la del derecho penal, no es otra que establecer límites a un desbocado poder punitivo y evitar que el Estado Social de derecho colapse ante un Estado Policial.
Quienes pretenden establecer un conflicto basado en el enemigo interno y darle rienda suelta a la aplicación de un derecho penal del enemigo, tendrán que derrotar a quienes desde nuestras profundas convicciones democráticas haremos de ellas una fuerte barrera que sostendrá las bases constitucionales.
* Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Especialista en Derecho Penal y Criminología, actualmente Director del Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos CESJUL y Vicepresidente del Colegio Nacional de Abogados Penalistas de Colombia y fundador del mismo.
[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal. Bueno Aires: Ediar, 2009. p. 168.
[2] Díez Ripollés, José Luís. “El abuso del sistema penal” en Racionalidad Legislativa y cuestiones de política criminal, coordinador académico Luís A. Vélez Rodríguez. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2020. p. 36.
[3] Este fallo histórico respecto al derecho a la protesta social en Colombia, ordena al Gobierno Nacional garantizar el derecho a las manifestaciones pacíficas y ofrecer disculpas públicas por los abusos del Escuadrón Móvil anti Disturbios – ESMAD.
[4] Guzmán Díaz, Carlos Andrés. Política criminal y libertad de expresión. Bogotá: Universidad de los Andes – Grupo Editorial Ibáñez, 2020. p. 88.
[5] Zaffaroni, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal. Bueno Aires: Ediar, 2009. p. 169.