Por Pamela Forero[1]
El funesto e indignante feminicidio de Rosa Elvira Cely en el 2012 despertó la iniciativa legislativa que resultó en la promulgación de la Ley 1761 de 2015, la cual lleva su nombre y tipifica el feminicidio como delito autónomo. Previo a su entrada en vigencia, las conductas que obedecieran a las características de éste se tipificaban como homicidio agravado por el numeral 11, el cual operaba “si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer.” La Ley 1761 de 2015 introduce el artículo 104A, por medio del cual “quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera” de las circunstancias listadas en adelante es responsable penalmente por feminicidio.
Dicha promulgación, particularmente de las circunstancias que suceden los supuestos en los que se realiza el verbo rector, no significa que hasta el 2015 el feminicidio no existiere. Siempre ha existido (ya sea tipo penal autónomo o no). Lo cierto es que, bajo el numeral 11, no era suficientemente exhaustivo ni claro su ámbito de aplicación para todos los casos[2], lo cual es inaceptable en cualquier sistema procesal penal que respeta los principios de taxatividad, interpretación favorable al reo, y seguridad jurídica entre otros. Ello, como es de esperarse, trae problemas y limitaciones a la hora de una adecuación típica idónea y acertada. Además de ello, trae un problema adicional en la sociedad y es la ausencia del reconocimiento del feminicidio como un crimen derivado de la discriminación histórica a la que ha sido sometida la mujer, lo cual encapsula todo un universo de conductas motivadas detrás de dicha discriminación.
Erróneamente, en algunos sectores académicos, se ha catalogado el feminicidio como un delito de odio por motivos de género[3]. Inclusive, el error ha trascendido a defensores y decisiones judiciales, como fue el caso que acertadamente corrigió la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 4 de marzo de 2015, SP 2190-2015. Éste, a modo de ejemplo, fue un escenario donde el sujeto activo, sexo masculino, mató a su pareja sentimental, sexo femenino, por celos, propinándole una puñalada en la parte izquierda del tórax después de amenazarla en repetidas ocasiones. En el momento no existía el feminicidio como tipo penal autónomo, de manera que lo aplicable era el numeral 11 del artículo 104 del Código Penal: cometer homicidio contra una mujer por el hecho de ser mujer. La Corte casa parcialmente la sentencia de segunda instancia, en la cual se había inaplicado el agravante pues, según el Tribunal, lo que ocurrió fue un simple caso de un crimen pasional, lo cual no obedecía, en su criterio, a matar a una mujer por su condición de ser mujer.
La Sala de Casación, después de un análisis del caso, llega a la conclusión de que la muerte de la mujer fue el resultado de, lejos de ser una historia de amor, una historia de “sometimiento de una mujer por un hombre que la considera subordinada y se resiste al acto civilizado de entender que la debe dejar en paz porque ella ya no lo quiere, y elige ejecutar el acto más contundente de despotismo que es la eliminación de la víctima de la relación de poder.”[4] Llega a esa conclusión posterior a analizar lo que significa, por lo menos para ese agravante, de conformidad con la exposición de motivos de la norma que lo introdujo, así como los instrumentos internacionales aplicables[5][6], la discriminación a la que es sometida la mujer en una sociedad machista que conlleva a que la hubieran matado por ser mujer.
Así, es claro que ese caso no obedeció a una conducta cometida contra la mujer motivado por un odio hacia las mujeres en general (que sí sería un delito de odio), sino a raíz de la violencia dentro de un contexto de dominación. Teniendo en cuenta que entonces no existía el tipo penal de feminicidio, se evidencia que el asesinato de una mujer dentro de un contexto de violencia de género, igual se veía adecuada al numeral 11 del artículo 104 del Código Penal, sin importar que fuera o no tipo penal autónomo, teniendo o no circunstancias que concurran o antecedan con la muerte de ella.
Ahora bien, en vigencia del tipo penal autónomo, los obstáculos de la tipificación idónea y acertada, así como la exhaustividad y claridad de circunstancias en las que se presenta, son fácilmente superables. En un caso como el estudiado anteriormente, el Tribunal difícilmente hubiera podido establecer que no fue feminicidio al no ser un “crimen de odio”. Lo anterior, pues en las circunstancias descritas en el artículo 104A, se encuentran el ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización, opresión, y dominio, así como ser perpetrador de ciclos de violencia psicológica, todas aquellas que se pueden presentar en episodios de celotipia de una pareja y que ocurrieron en el caso mencionado anteriormente.
Y es que los celos no son otra cosa que el sentimiento de querer control o dominación sobre las acciones que toma la pareja, particularmente sobre aquellas conductas que representen una amenaza (real o imaginaria) a la relación. Si traducimos esto al contexto de una relación de pareja donde la mujer es a quien celan, ello traduce, necesariamente, como mínimo, a un ejercicio de actos de instrumentalización, opresión y dominio sobre las decisiones que ella toma en torno a su vida y su sexualidad. Este es el más claro reflejo de la discriminación histórica a la que ha sido sometida la mujer a lo largo de la historia: que la ella debe obedecer a los estándares, ordenes y roles que la sociedad y su pareja establezcan. Difícilmente puede decirse, entonces, que matar a una mujer al celarla no es feminicidio, ni tiene que ver con su género, cuando de no ser por éste no habría patrones de opresión, dominio, instrumentalización, jerarquización personal, sociocultural, imposición de roles, conductas, y ausencia de libertad para tomar sus propias decisiones reforzadas.
La desigualdad de la mujer es un hecho. No es una opinión, no es un sector político que lo aclama y lo pide, es la realidad objetiva. Con meros fines ilustrativos sobre el contexto en el que nos encontramos: no fue sino hasta 1932, gracias a la lucha liderada por Georgina Fletcher y Ofelia Uribe, que nos fue reconocida la igualdad en derechos civiles. No ha pasado ni un siglo desde que podemos tener propiedad privada a nuestro nombre. No es sino hasta hace 67 años que ganamos el derecho al sufragio. Y ellos son apenas dos ejemplos de avances en materia normativa de lo que es un machismo interiorizado que permea toda la sociedad, que seguramente en ese entonces parecía innecesario en algunos sectores.
Creo que algo similar ocurre con el feminicidio. Algunos sectores se oponen a creer que, inclusive existiendo el tipo penal autónomo con circunstancias concurrentes y antecedentes a la muerte claramente demostrativas de violencia patriarcal, basadas en instrumentos internacionales y estudios serios sobre la violencia basada en género, esta discriminación histórica merece tratamiento penal diferenciado o que es siquiera aplicable e inclusive existente. Se preguntan por qué es diferente que una mujer experimente violencia a partir de un sentimiento de celos a que quien sea víctima sea un hombre y es sencillo: el hombre no es quien ha sido sometido a esa violencia jerárquica y discriminación histórica donde es privado de su dignidad, libertad, y derecho a la igualdad.
¿Cómo no sería más reprochable perpetrar la violencia basada en género, sistemática y endémica en una sociedad machista? ¿Cómo pueden negarla?
Tan reales son estas circunstancias, que son ampliamente reconocidas e identificadas en las sentencias que estudiaron la constitucionalidad de la Ley 1761 de 2015 por la Corte Constitucional: la C-297 de 2016 y la C-539 de 2016. En la primera, se reconoce que “la desigualdad que ha sufrido la mujer [es] un factor que la pone en una situación de riesgo y amenaza de violencia.”[7] cosa que no ocurre con los hombres, razón entre muchas por la cual existe justificación para el tratamiento diferenciado. En la segunda, se reconoce que “el homicidio de una mujer a causa de su identidad de género es una agresión que guarda sincronía e identidad con todo un complejo de circunstancias definidas por la discriminación que experimenta la víctima. Las mismas condiciones culturales, caracterizadas por el uso de estereotipos negativos, que propician los actos de discriminación, propician también y favorecen la privación de su vida.”[8] Se entiende, de manera meridianamente clara que es inescindible la relación entre ser mujer y la discriminación histórica a la que ha sido sometida, que pueden iniciar en conductas ligeramente lesivas y transitar hasta su muerte.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, es difícil establecer que hoy en día, siendo coherentes con la legislación vigente, la jurisprudencia proferida sobre la materia, y un simple contexto social sobre la violencia basada en género a la que ha sido sometida la mujer a lo largo de la historia, a la mujer a la que se le mata por ser mujer únicamente puede obedecer a un crimen que motivado del odio a la mujer como género y grupo poblacional. Ello es la consecuencia de un análisis mediocre y superficial de las problemáticas que han agobiado al género dentro de una sociedad machista que la ha sometido a tratos diferenciados que la privan de una vida digna y la convierten en objetivo constante y permanente de violencia. Lo cierto es que la condición de ser mujer implica ser objeto de violencia de género dentro de una sociedad machista, como lo es la colombiana. Ello es corroborado por instrumentos internacionales, amplio y fundado criterio jurisprudencial, exposición de motivos de normas vigentes, así como las mismas normas que reconocen que ello es una realidad.
Así, difícilmente puede establecerse que este tratamiento penal diferenciado que fue una circunstancia de agravación y hoy es tipo penal autónomo – el feminicidio – no tiene cabida o razón de ser en nuestra realidad jurídica y normativa. Siempre ha existido, no es un simple crimen de odio, tiene un trasfondo histórico y social profundo y complejo, que debe tenerse en cuenta para evitar perpetrar ciclos de discriminación y violencia contra la mujer.
[1] Abogada de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Penal de la Universidad del Rosario.
[2] CORREA FLÓREZ, María Camila. Comentario IV: Feminicidio. En: Ricardo Posada Maya, Fernando Velásquez Velásquez, Camila Correa (Coords.,) Estudios Críticos de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 7. Bogotá, Uniandes-Grupo Editorial Ibáñez, 2019.
[3] Ver POSADA MAYA, Ricardo. Delitos contra la vida y la integridad personal, tomo I, Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez – Ediciones Uniandes, 2015. pp. 205 y 206.
[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de marzo de 2015. Rad. No. 41457.
[5] Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belém do Pará, Brasil,9 de junio de 1994.
[6] Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. CEDAW. 1979.
[7] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-297 de 2016.
[8] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-539 de 2016.
