“Sistema penal ¿acusatorio?” Un derecho fundamental violentado.

Por Santiago Trespalacios Carrasquilla

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Se cumplen 20 años de la implementación del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia, establecido mediante la Ley 906 de 2004. Este sistema, que aún solemos llamar “nuevo”, prometía, como su nombre lo sugiere, una transición de un modelo de tendencia inquisitiva (Ley 600 de 2000) a uno de carácter acusatorio, que algunos prefieren denominar adversarial. Desde este espacio, concedido por CESJUL, me pregunto sobre el verdadero carácter acusatorio de este sistema. ¿Es realmente un modelo acusatorio en su esencia, o se trata, más bien, de un eslogan atractivo diseñado para proyectarnos como alineados con los estándares internacionales en materia de sistemas de enjuiciamiento?

Para abordar este examen, es necesario analizar el panorama de referencia – esto es, lo que nuestro sistema penal acusatorio debería ser – con el propósito de identificar qué características hacen que un sistema sea considerado acusatorio. Es decir, ¿de qué depende la acusatoriedad de un modelo para procesar conductas delictivas? Podríamos elaborar un catálogo de atributos ideales y discutir aspectos como la oralidad, la publicidad, la concentración, entre otras, sin embargo, estas y otras características, aunque suelen estar presentes en un procedimiento acusatorio, son más bien accidentales; su ausencia no constituye un impedimento absoluto ni su presencia garantiza, por sí sola, la esencia acusatoria del sistema.

Un sistema es verdaderamente acusatorio, según mi perspectiva, cuando satisface la siguiente máxima: el órgano de persecución penal es una parte, y por ende no es una supraparte; mientras que el juez es una supraparte, no una parte. En términos de Roxin se da cuando “juez y acusador no son la misma persona”[1]. En este sentido, nuestro sistema cumpliría con este examen si logramos deducir que se aproxima más a esta estructura ideal.

Ser parte, en este contexto, implica representar un interés en conflicto. De otro lado, ser supraparte significa situarse por encima de esos intereses en conflicto y limitarse a determinar cuál de ellos debe prevalecer en un proceso judicial. Un sistema es acusatorio cuando el órgano de persecución penal no puede resolver cuestiones de fondo, ya que estas son competencia exclusiva del juez, lo que se conoce como la reserva judicial de las libertades públicas. De igual manera, este sistema exige que el juez no pueda asumir las funciones que corresponden a las partes.

¿A qué nos referimos con los intereses en conflicto? De forma general, estos se dividen en dos: por un lado, el interés de que quienes cometen un delito sean sancionados con una pena –el interés acusatorio– y, por otro lado, el interés de que una persona señalada de cometer un delito pueda ejercer su derecho a defender su presunción de inocencia –el interés de la defensa–.

Existen, por supuesto, otros intereses, como el interés en ser reparado por los perjuicios ocasionados, el cual, aunque relevante, no es esencial dentro del sistema. Este interés puede estar presente o no, y es representado por un interviniente especial. En Colombia, hemos creado, por razones que aún no son del todo claras, la figura del Ministerio Público – adicional a la Fiscalía – quien representa ciertos intereses “adicionales”, como la protección de la sociedad, una función que, por su naturaleza, corresponde tanto a fiscales como a jueces;  asimismo, se le ha atribuido la defensa de los derechos humanos, una responsabilidad que, en esencia, recae sobre todos los actores del sistema: jueces, fiscales, representantes de víctimas y defensores de los acusados[2].

De manera formal, es decir, dentro de la estructura legal, el fiscal en Colombia carece de la facultad para resolver cuestiones de fondo. En consecuencia, no puede ordenar capturas, sino únicamente solicitarlas; tampoco puede privar a alguien de su libertad, salvo mediante una petición expresa en tal sentido. Asimismo, no puede realizar actos investigativos que afecten derechos fundamentales sin el respectivo control, ya sea previo, posterior o mixto, por parte de un juez. Entre estos actos se incluyen interceptaciones, allanamientos, búsquedas en bases de datos, seguimientos a personas o bienes, entre otros.

Este diseño legal se traduce, en términos generales, de manera similar en la práctica. Ello permite concluir, desde un primer análisis, que el órgano de persecución penal actúa como parte y no como supraparte. Desde esta perspectiva, considero que el sistema cumple con este requisito de un modelo acusatorio.

Podría objetarse, sin embargo, que en la práctica la fiscalía es un ente más poderoso que la defensa, y que cuenta con atribuciones que esta última no posee, lo que implica que no existe una estricta igualdad entre ambas partes. No obstante, considero que esta objeción pertenece a otro debate, no sobre si la fiscalía es una supraparte; sino una superparte, es decir, un sujeto que aunque no puede resolver de fondo, sí tiene a su favor un desequilibrio que le genera evidentes ventajas respecto a su opositor. Esta discusión se centra en el significado y alcance de la expresión “igualdad de armas”, que algunos prefieren denominar “igualdad de oportunidades”. Para este debate, sugiero seguir los planteamientos, entre otros, de los profesores Iván Cancino[3] y Carlos Guzmán[4].

Donde el examen resulta menos satisfactorio —y me permito anticipar aquí mi opinión— es en lo referente a que el sujeto supraordenado, es decir, el juez, tribunal o corte, se mantenga por encima de los intereses en conflicto y evite realizar actos que corresponden exclusivamente a las partes. En otras palabras, y siguiendo lo planteado por Alvarado Velloso, constatar que nuestro sistema no sólo busque que el juez sea imparcial, sino que también debe sea impartial[5].

Desde el tenor literal de la Ley 906 del 2004, es decir, en el modelo legal original y sus más de 20 modificaciones hasta la fecha, el examen resulta también, en términos generales, satisfactorio. Entre los aspectos positivos destacan la claridad en que la carga de la prueba recae exclusiva y únicamente —sin excepciones— sobre la Fiscalía, la prohibición expresa de la prueba de oficio y la congruencia normativa que limita al juez a dictar sentencia únicamente por los hechos acusados.

Sin embargo, es pertinente señalar la inexplicable asignación de la representación de ciertos intereses, ya definidos constitucional y legalmente para otros actores, a la Procuraduría General, un órgano que en Colombia es distinto de la Fiscalía General. No obstante, considero que esta situación merece un análisis más detallado y específico, por lo que no abordaré este tema en profundidad en este momento.

Sin embargo, y aquí quiero llegar al núcleo de la controversia, más allá del diseño legal inicial, la interpretación autorizada de este, a cargo principalmente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha ido flexibilizando algunos aspectos que, a mi juicio, son neurálgicos y afectan directamente la acusatoriedad del sistema. En esencia, se ha permitido que el juez subsane errores de la Fiscalía y, al hacerlo, adopte simultáneamente roles de parte y supraparte.

Estos puntos críticos o “neurálgicos” incluyen:

1. la emisión de una sentencia condenatoria sin que exista una petición explícita de condena por parte de la Fiscalía.
2. la condena por hechos no acusados.
3. la nulidad por los hechos jurídicamente relevantes;

y, por último, aunque este punto no es atribuible directamente a la interpretación de la ley por parte de la Corte,

1. la precarización de las condiciones laborales y profesionales de los verdaderos defensores de los derechos humanos en el proceso judicial: nuestros defensores públicos.

Los dos primeros puntos, la sentencia sin petición de condena y la condena por delitos no acusados, representan, en sí mismos, una vulneración del principio de congruencia. Este principio se entiende como la relación lógica y adecuada entre los diversos actos procesales, que exige que la sentencia judicial guarde coherencia con las pretensiones de las partes y los hechos del caso. Sin embargo, ambos aspectos deben analizarse por separado, ya que cada uno implica una gravedad independiente en relación con el carácter de no acusatoriedad del sistema.

Sobre cada uno de estos temas haré un breve comentario, con la intención de profundizar en ellos en un artículo aparte.

1. La sentencia condenatoria sin petición de condena de la fiscalía;

Si la representación del interés condenatorio recae en la Fiscalía General de la Nación, se entendería que, cuando esta, en sus alegatos finales, solicite una absolución, el juez estaría limitado a dictar únicamente una sentencia absolutoria o, en su defecto, anular el proceso en caso de que se haya presentado un vicio que lo justifique. Esta noción, que considero parte del sentido común, había sido pacíficamente reconocida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, como se dice popularmente hoy: “pasaron cosas”. Así fue como, el 25 de mayo de 2016, bajo la ponencia de Gustavo Enrique Malo Fernández, la Corte emitió la sentencia SP-6808, en la cual cuatro magistrados salvaron su voto: Eugenio Fernández Carlier, José Luis Barceló Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero.

Los magistrados disidentes, quienes, en mi respetuosa opinión, actuaron como verdaderos defensores del Estado de Derecho, se limitaron a aplicar lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Aunque más adelante retomaremos el análisis del primer fragmento —relativo a la congruencia fáctica—, es fundamental subrayar que, por expresa disposición legal, no es posible condenar a una persona por un delito para el cual no se ha solicitado condena.

El argumento de la Corte, que se ha mantenido hasta la fecha, puede resumirse de la siguiente manera: la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía no equivale al retiro de los cargos, sino que constituye una simple postulación con el mismo poder vinculante que el alegato de la defensa, es decir, ninguno. Según este razonamiento, si se aceptara que la sentencia debe ser absolutoria únicamente porque la Fiscalía así lo solicita, dicho acto procesal dejaría de ser una decisión jurisdiccional para convertirse en una simple refrendación de lo pedido por la Fiscalía[6].

Si, en gracia de discusión, el argumento de la Corte fuera válido, ¿sería suficiente para interpretar de manera contraria el sentido inequívoco de la ley? Considero que no. Del análisis del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, resulta evidente que el juez únicamente está habilitado para condenar cuando así se lo ha solicitado expresamente. En un sistema genuinamente acusatorio, el juez no puede invadir las funciones que corresponden exclusivamente a las partes, particularmente a la Fiscalía, quien tiene la responsabilidad exclusiva de formular pretensiones condenatorias.

Sin embargo, se ha introducido en nuestro sistema, sin sustento legal alguno, la posibilidad de que el juez resuelva una pretensión que él mismo formula —ante el desistimiento de quien representa ese interés— en el ámbito penal. Esto ha permitido que el juez decida no sólo más allá de lo solicitado (ultrapetita), sino fuera de lo solicitado (extrapetita), lo que constituye una clara desviación de los principios fundamentales de un sistema acusatorio.

Así, y para preocupación de quienes seguimos defendiendo el principio de legalidad —según el cual una persona sólo puede ser juzgada conforme a la ley preexistente al acto que se le atribuye—, nos encontramos con una interpretación que, aunque contradictoria con el texto claro del legislador, ha sido incorporada vía jurisprudencial. Donde la ley establece que “el acusado no puede ser declarado culpable por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, la Jurisprudencia agregarse: “salvo que el juez considere que debe condenarse pese a la solicitud de absolución”.

Este es, sin duda, un ataque directo al núcleo de la acusatoriedad de nuestro sistema.

1. La condena por delitos no acusados.

Un modelo de enjuiciamiento acusatorio que distinga claramente las condiciones de las partes y las funciones del juez supraordenado es consecuente con lo que podría denominarse una congruencia rígida. Este concepto, creo yo, es el que consigna el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el cual, recordemos, se establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Esto significa que un ciudadano sólo puede ser condenado por los delitos expresamente acusados, siempre y cuando se haya solicitado condena por ellos.

En contraste, una congruencia moderada permitiría que se condene por un delito distinto al acusado, siempre y cuando la Fiscalía solicite dicho cambio. Por su parte, una congruencia flexible permitiría al juez condenar por un delito no acusado y diferente de aquel por el cual la Fiscalía haya solicitado condena. Finalmente, como ya se analizó previamente, una total huida del principio de congruencia implicaría que el juez pueda condenar incluso frente a una petición absolutoria de la Fiscalía.

Todos estos enfoques de la congruencia han sido aplicados en algún momento por nuestras Cortes, como se evidencia en los precedentes citados en la nota al pie[7].

Como si no fuera suficiente el daño al ya maltrecho artículo 448, este ha sufrido otra enmienda extralegal. A pesar de que dicho artículo establece claramente que sólo se puede condenar por delitos para los cuales se haya solicitado condena, la Corte ha concluido que también es posible condenar por delitos que no solo no han sido objeto de solicitud de condena, sino que ni siquiera han sido imputados o acusados. Esto se ha denominado congruencia flexible, una expresión que, en realidad, equivale a hablar de incongruencia desfavorable.

¿Por qué desfavorable, si aparentemente sólo permite condenar por un delito de menor entidad punitiva que el acusado? Porque, si no se aplicara esta interpretación contra reo, la consecuencia lógica sería la absolución, ya que el delito acusado no se ha demostrado ni probatoria ni fácticamente. En este escenario, la llamada congruencia flexible no es más que una justificación para evitar la absolución, incluso cuando el caso no satisface los requisitos del principio de congruencia.

En síntesis, la posición actual de la Corte establece que un ciudadano puede ser condenado por un delito diferente al señalado en la acusación, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. que se mantenga el núcleo fáctico de lo imputado;
2. que el delito por el cual se condena tenga una pena menor;
3. que no se vulneren las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

En este punto, debo admitir que no comprendo cómo es posible condenar por un delito diferente al acusado sin que ello, en sí mismo, implique una violación a las garantías fundamentales del acusado. En especial, al principio de legalidad, que exige la aplicación estricta y clara del texto legal, en este caso el artículo 448, el cual prohíbe expresamente dicha práctica. Este razonamiento parece contradecir el mandato de respeto a las garantías procesales y al derecho de defensa que fundamentan un sistema acusatorio.

• La nulidad por los hechos jurídicamente relevantes

¿Cuál es la consecuencia de que la Fiscalía formule de manera incompleta o indebida los hechos jurídicamente relevantes? En mi opinión, al igual que en otras disciplinas jurídicas como el derecho civil, administrativo o comercial, la consecuencia debería ser la imposibilidad de que prospere la pretensión de quien basa su caso en hechos mal formulados. En el ámbito penal, esto debería traducirse en la absolución del procesado.

Este enfoque ha sido respaldado por la Corte en algunas decisiones[8]. Sin embargo, la posición que actualmente parece consolidada en la Corte consiste en que la formulación indebida de los hechos jurídicamente relevantes no conduce a la absolución, sino que se sanciona con la nulidad del proceso. Este criterio plantea interrogantes sobre el impacto que dicha sanción tiene en los principios de certeza y eficacia del sistema acusatorio[9].

Quisiera, en este punto, esbozar brevemente las razones por las cuales considero que la posición adoptada por la Corte, al establecer la nulidad como sanción por la indebida formulación de los hechos jurídicamente relevantes, representa un retroceso en términos de la acusatoriedad del sistema:

1. La formulación de los hechos jurídicamente relevantes es una responsabilidad inequívoca de la Fiscalía, tanto en la etapa de imputación (artículo 288) como en la de acusación (artículo 337). Por lo tanto, si al momento de dictar sentencia se advierte alguna imprecisión o formulación indebida, la decisión debe ser desfavorable para la parte que incumplió con su carga procesal.

1. La nulidad se fundamenta en el reconocimiento de que la formulación de los hechos jurídicamente relevantes es una responsabilidad inicial del Fiscal, mientras que su verificación corresponde al Juez. Por ello, la nulidad se justifica cuando dicho acto es considerado un procedimiento jurisdiccional irregular. Este argumento, a mi juicio, debe orientar la decisión cuando se detecta la indebida formulación de estos hechos en etapas tempranas del proceso. Es decir, si el juez advierte esta irregularidad antes de dictar sentencia, debe proceder a anular.

3. En síntesis, con la posición anulatoria, quien finalmente asume las consecuencias negativas del incumplimiento de los deberes de la Fiscalía es el acusado, quien se ve obligado a enfrentarse nuevamente a un proceso judicial, ¡una nueva “pena de banquillo”! Además, esta postura permite a la Fiscalía utilizar en el nuevo juicio lo manifestado por la defensa en el proceso anterior, lo que vulnera el derecho del acusado a guardar silencio y genera un evidente desequilibrio en las cargas procesales, siempre en perjuicio del acusado.

1. La precarización en las condiciones de los auténticos defensores de los derechos humanos en el proceso judicial: nuestros defensores públicos

Por último, un breve lamento, que será objeto de una opinión especial y, probablemente, reiterativa: nunca seremos un auténtico sistema con tendencia acusatoria mientras quienes se dedican a defender los intereses de los más vulnerables y desprotegidos del sistema sean tratados de manera precaria, sin ningún atisbo de igualdad frente a sus contrapartes. Me refiero, por supuesto, a las condiciones de nuestras defensoras y defensores públicos, quienes representan judicialmente a aquellos que no pueden costear un defensor de confianza.

Sin un fortalecimiento real y efectivo del Sistema Nacional de Defensoría Pública, nuestra tendencia acusatoria —ya cuestionable en términos generales— seguirá siendo un espejismo, una quimera. Para nuestra población vulnerable, que constituye además la clientela predilecta de nuestra fábrica penal, esta realidad es una condena silenciosa.

Esta situación sólo podrá corregirse cuando nuestros defensores públicos reciban una remuneración equivalente a la de fiscales y jueces, cuenten con condiciones de carrera judicial, accedan a un robustecimiento de sus capacidades investigativas y se garantice la priorización del mérito en el ingreso a esta función. Sin estos cambios, el ideal de un sistema acusatorio seguirá siendo inalcanzable.

Esta crítica no está dirigida a las defensoras y defensores públicos, ¡jamás! Ellos, de hecho, son los héroes que intentan contener el abandono del andamiaje institucional, actuando con una abnegación admirable y realizando esfuerzos ingentes, a pesar de ser precariamente recompensados. No me cabe duda de que los dos incisos finales del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia seguirán siendo letra muerta mientras este error no sea corregido:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan

[1] Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Editores del Puerto. 2000.

[2] Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de octubre de 2011, dentro de la radicación 30.592. “El proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente  –en tanto puede o no ejercerla– y que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio  de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas”.

[3] En nuestro canal de youtube se encuentra la conferencia del profesor Iván Cancino, titulada “La igualdad de armas: una gran mentira”. En el link: https://www.youtube.com/live/4KsHvRPpGkc?si=9XzqRdO3nzGxoSfE

[4] Por su parte la posición del profesor Carlos Guzmán se encuentra en  “A propósito de la idea

de “igualdad de armas” en el proceso penal”, Nuevo Foro Penal 96, (2021). En el siguiente link: https://repository.eafit.edu.co/server/api/core/bitstreams/a02961fd-a672-4ffb-bc9a-0da037fed1b2/content

[5] Adolfo Alvarado Velloso. Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Buenos Aires. Rubinzal -Culzoni Editores. 2000. P. 17.

[6] Según la sentencia referida: “[n]o debe confundirse la facultad –limitada como se vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una imputación jurídica diferente a la planteada en la acusación, con el poder de retirar esta última o de cualquier otra manera disponer de la acción penal. El primero constituye un margen de libertad en el imperativo ejercicio de la persecución penal, mientras que el segundo es un desconocimiento de la obligación que al respecto estatuye la Constitución”.

[7] Los radicados aquí usados son obtenidos de la ponencia dictada por el profesor Andrés Felipe Arango en la conferencia que dictara en el IV Congreso de Teoría del Delito y Sistemas Acusatorios organizado por CESJUL en el año 2023. Sobre la congruencia rígida: Decisiones 24.026 del 2005; 24.668 del 2006; 24.529 del 2006; 15.843 del 2006; 26.087 del 2007; 25.862 del 2007; 26.309 del 2007; 27.413 del 2008; 25.913 del 2008; 28.961 del 2008; 29.994 del 2008; 29.338 del 2008; 26.099 del 2008; 30.043 del 2009 // Sobre la congruencia moderada: 26.468 del 2007; 27.518 del 2007; 28.649 del 2009; c-025 del 27 de enero de 2010; 32.370 del 2011; 35.923 del 2011; 38.256 del 2012; 38.020 del 2012; 37.337 del 2012 // Sobre la congruencia flexible: 32.685 del 2011 (variación oficiosa de la calificación); 35.179 del 2011; 34.022 del 2011; 36.621 del 2012; 33.790 del 2013; 40.093 del 2013; 36.108 del 2014; 44.458 del 2014; 41.315 del 2014; 38.179 del 2015; 42.287 del 2015; 41.685 del 2015 // Sobre la que denomino huida de la congruencia: 43.837 del 2016; 45.654 del 2016; 47.608 del 2017; 44778 del 2017; 50.589 del 2019; 51.997 del 2019.

[8] Estos radicados son tomados del texto Los hechos jurídicamente relevantes en el proceso penal. Construcción y aplicación práctica, de los autores Nelson Saray Botero y José María Peláez Mejía. Se trata de las decisiones: 44.599 de 2017; 48.175 de 2017; 49.819 de 2017; 45.446 de 2017; 44.609 de 2017; 50.512 de 2018; 52.311 de 2018; 53.445 de 2019; 53.967 de 2020; 55.532 de 2021; 55.370 de 2021; 56.659 de 2021; 54.660 de 2021; y 58.660 de 2021.

[9] Estos radicados se obtienen de una exploración propia: 52.507 de 2018; 54.658 de 2021; 54.321 de 2022; 61.690 del 2023; y 63.253 de 2024.