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30 Años de la Constitución y sin alternativas a la prisión

por: Oscar Sierra Fajardo

El célebre pensador alemán Ferdinand Lasalle escribió en 1862 su célebre obra ¿Qué es una Constitución? En ella, el reconocido filósofo propone un escenario en donde todos los registros normativos desaparecen de la noche a la mañana, sin que quede constancia alguna de su existencia. Imaginar ese escenario desde una perspectiva moderna implicaría asumir que todos los registros, electrónicos y físicos, se borraran sin más. De ahí surgen las siguientes preguntas: ¿Qué hace obligatoria a una constitución de lo que no queda nada escrito? ¿Puede el legislador crear una nueva constitución sin tener en cuenta nada más que su libre albedrio?

La piedra angular de una sociedad es su constitución, ese contrato social al que todos nos adherimos para vivir en paz, sin ella no somos nada. Sin embargo, no hago alusión a aquella Constitución escrita que adorna nuestras bibliotecas, sino a aquella que se manifiesta en nuestra mente, en nuestro imaginario colectivo. Aquella que, según Lasalle, no necesita estar escrita y puede desaparecer, cuyo contenido es obligatorio porque nosotros así lo creemos, un contrato social que establecimos para que nos rigiera.

La Asamblea Constituyente de 1991 introdujo en aquel texto escrito una serie de principios, valores y derechos con un claro objetivo: imponer un límite al poder legislativo, ejecutivo y judicial que les impida violar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Sin embargo, la realidad nos muestra como día a día, los legisladores en curso impulsan proyectos populistas y poco convenientes con fines puramente electorales.

La grave situación carcelaria en Colombia es un hecho irrefutable y es un problema que comparten varios países. No solo se trata de los gastos fijos que la manutención de las prisiones acarrea, sino también de las condiciones tan deplorables para los reclusos al punto de que no hay un escenario que pueda considerarse al menos digno. Situación que la Corte Constitucional ha evidenciado y, en su función, desde 1998, en tres sentencias[1] declaró un estado de cosas inconstitucional dentro de las cárceles. Al declarar el ECI carcelario, la Corte ha sido vehemente y deja ver que la política criminal de Colombia es reactiva, populista, poco reflexiva, incoherente y que se caracteriza por tomar decisiones sin sustento empírico.

A ello hay que agregar cómo la sociedad prefiere ignorar está problemática, con el argumento de “se lo merecen”, así se justifica el trato inhumano que padecen los reclusos, y se reduce su existencia a una mínima expresión, sin tener en cuenta que, como humanos, tienen la capacidad de reformar su actuar, de cambiar. También se invisibilizan las razones que llevaron a esas personas a cometer esos delitos.

Por tanto, es responsabilidad del Congreso mitigar esta problemática a través de la creación de figuras normativas que sí garanticen los derechos de los reclusos.

En el presente artículo, se hará referencia a (1) la relación del hacinamiento con los derechos humanos, principalmente con los criterios que usa el sistema regional de protección de derechos humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos); (2) se hará un análisis de la respuesta del Congreso colombiano por medio de la ley 1709 de 2014, para determinar si esta fue útil al cubrir la problemática abordada; (3) se describirá la historia de los subrogados penales desde la ley 599 de 2000 (código penal) y cómo ha sido una política del Congreso minimizarlos, incluso llevarlos al desuso;  por último,  (4) Se explicará la inevitable consecuencia de esta política y cómo eventualmente acabaría con la eficiencia del sistema penal; para concluir, se expondrán algunas ideas sobre las posibles soluciones oportunas y eficaces que están en manos del Congreso.

  1. La problemática de hacinamiento a la luz del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.

La síntesis de esta intervención se puede encontrar en palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando en su informe sobre el uso de la prisión preventiva de las Américas del año 2013, consideró:

La Comisión Interamericana ha observado como una tendencia generalizada en la región el que muchos Estados han planteado como respuesta a los desafíos de la seguridad ciudadana, o al reclamo de la sociedad, medidas legislativas e institucionales que consisten fundamentalmente en un mayor uso del encarcelamiento de personas como solución al problema. Estas reformas legales, que a lo largo de la última década han venido replicándose en los distintos Estados de la región, están orientadas a restringir o limitar las garantías legales aplicables a la detención de personas; potenciar la aplicación de la prisión preventiva; aumentar las penas y ampliar el catálogo de delitos punibles con pena de prisión; abstenerse de establecer medidas alternativas a la prisión y restringir el acceso o la posibilidad de concesión de determinadas figuras legales propias del proceso de ejecución de la pena en las que el recluso progresivamente va ganando espacios de libertad.[2]

Esto obedece a que la legislación en materia penal no se rige por un análisis científico o no obedece a una reflexión que contemple las necesidades de la sociedad de cara a una política criminal, sino que responde al interés sobre réditos políticos que en nada contemplan la efectividad del sistema penal. Priorizan la satisfacer promesas políticas vacías, que solo crean una falsa sensación de seguridad, pero que, en la realidad, nada solucionan.  A renglón seguido, La Comisión explicó cómo la implementación de la nueva legislación penal ha tenido un impacto directo en el aumento de la población carcelaria, la creación de nuevos delitos, aumento de las penas mínimas y máximas, la modificación de la posibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena  que se determina procedente solo cuando se hayan cumplido las tres quintas partes y la modificación de la aplicación de las medidas supletivas de la pena, implementadas con las normas  Ley 890 de 2004, la Ley 1142 de 2007  y la Ley 1453 de 2011.[3]

El Congreso asumió el análisis de estas problemáticas y expidió la ley de 1709 de 2014 con la promesa de reformar el Código Penitenciario y Carcelario para combatir el hacinamiento. Sin embargo, el contenido de la citada ley trascendió en el mundo real porque el hacinamiento sigue en aumento. Esto no impidió que, irónicamente, la Comisión Interamericana tomara como ejemplo a Colombia por asumir factores diferenciadores en las personas privadas de la libertad, lo que supone condiciones más humanas de privación de la libertad.[4]

  1. La respuesta del congreso al hacinamiento Ley 1709 de 2014

La ley 1709 de 2014 comprende una fórmula que, a criterio personal, es abominable. Cuando el Congreso sanciona una ley con intención de solucionar un problema, acaba por contribuir al crecimiento de este. El propósito de esta ley se pierde en el trámite de las conciliaciones y, finalmente, el texto se convierte en un obstáculo al propósito principal, ejemplo es la ley 1908 de 2018 de sometimiento a las bandas criminales, la cual disminuye o limita beneficios, lo que lleva a las bandas a acudir a juicio y no someterse.

En principio, esta ley amplió los criterios objetivos de los subrogados (mecanismos alternativos a la pena de prisión), cambió el parámetro objetivo de la suspensión de la ejecución de las penas de 36 a 48 meses o menos, a la vez que cambió el parámetro objetivo de procedencia de la prisión domiciliaria que pasó de pena de prisión mínima de cinco años a pena de prisión mínima de ocho años. Lo que sería positivo, toda vez que con estos aumentos de criterios objetivos, el catálogo de delitos a los que resultaría aplicable aumento y, por ende, contribuiría a la solución del hacinamiento. Sin embargo, al mismo tiempo, la ley aumentó el catálogo de delitos que prohíben los subrogados penales. Al final, el legislador terminó por extralimitar los delitos aplicables de penas supletivas y así contribuir al hacinamiento que pretendía combatir.

  1. El final de los subrogados penales, una política del Congreso.

Desde la expedición de nuestro código penal ley 599 de 2000 e incluso antes, se han contemplado como mecanismos alternativos a la pena de prisión los denominados subrogados penales. El fin de estos es evitar la materialización de la pena de prisión apelando a factores subjetivos (como la personalidad del condenado) que puedan establecer que no es necesario imponer una pena privativa de la libertad.

Para efectos de este artículo, me enfocaré en dos de estos: la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Los antes enunciados subrogados tienen en común que evitan que se materialice la privación de la libertad en establecimiento penitenciario, esto genera reducción de los costos propios de la reclusión y, en el caso de la domiciliaria, los convierte en la responsabilidad del condenado. Así se contribuye a la disminución del hacinamiento a cambio de los compromisos de cumplimiento por parte del condenado, además se ayuda a su resocialización sin olvidar los fines de la pena.

Fue con la ley 1142 de 2007 que nació la primera prohibición con respecto a la aplicación de subrogados penales a los reincidentes. Esta ley se justifica bajo el argumento de que ya los reincidentes habrían tenido la oportunidad de beneficiarse de los subrogados y no habrían aprendido nada.[5]

En ese orden de ideas, nadie podría discutir el argumento de la ley. Sin embargo, y contrario a esta lógica, se abrió la puerta a incluir un catálogo de delitos, sin mayor consideración que la conducta punible, sin siquiera reparar en si esa persona está siendo condenada por vez primera. Así, la ley 1453 de 2011 incorporó el catálogo delito en mención.[6] Esto respondía a la coyuntura del momento y motivó al legislador a realizar la respectiva prohibición para determinados delitos. Infortunadamente, esta postura no tardó en atraer adeptos a los réditos populares que, en efecto, generaba la promesa de la limitación, seguida por la ampliación del abanico con las leyes 1474 de 2011, 1709 de 2014 y ley 1773 de 2016.

En síntesis, el Legislador ha establecido como único parámetro para limitar los subrogados penales el delito cometido, sin contemplar más factores, como la reincidencia, y logra que delincuentes primarios se sometan a penas inocuas: la reclusión carcelaria en las condiciones inhumanas descritas al inicio de este texto, profundizadas por la situación actual del COVID-19.

  1. La ineficacia del sistema penal, una bomba de tiempo

Para nadie es un secreto que nuestro sistema penal se encuentra tan hacinado como las mismas cárceles. Cuando el legislador decide limitar las posibilidades de negociación del Estado con los procesados, esta congestión aumenta aún más.

Nuestro sistema penal ha demostrado que carece de la capacidad suficiente para sostener económicamente a los privados de la libertad. Nuestra constitución impone al Estado la carga de darle una vida digna a los privados de la libertad y como lo hemos visto en estos 30 años, aquel mandato no se ha cumplido.

En conclusión, se puede decir que todo este escenario al que nos vemos enfrentados día a día nos hace evidenciar una lamentable realidad: en las cárceles de Colombia no existen los derechos constitucionales. Las deplorables condiciones en las que se encuentran los privados de la libertad y los mismos procesados, que dicho sea de paso deberían estar físicamente separados de los ya condenados, son realmente degradantes e indignantes.

Es una realidad que la prisión como pena no va a desaparecer. Sin embargo, nuestro legislador debe darse a la tarea de reducir el catálogo de delitos a conductas realmente graves y apoyarse en las diferentes tecnologías con las que hoy se cuenta, para darle una mayor calidad a los privados de la libertad y lograr invertir mayores recursos en políticas de educación que permitan una verdadera reducción de los delitos.

El legislador está, sin duda, llamado a crear una política criminal coherente, sobre todo con los delincuentes primarios, y evitar caer en reformar las leyes que al respecto nos rigen por situaciones coyunturales, pues al final este tipo de reformas tan solo son más de lo que a diario vemos: populismo punitivo.

Transitamos un camino peligroso, y es momento de escuchar a quienes hemos dedicado nuestras vidas al estudio del delito y del delincuente aceptándolos como parte de la realidad social.  Ningún sistema penal, por drástico que sea, puede huir de ella y por ende, se obliga a asumir que la pena debe evolucionar y que los mecanismos alternos a las penas de prisión deben revivirse.

Con ello los exhorto a poner este debate en la mesa, dejemos de pensar en el privado de la libertad como alguien ajeno a nosotros, cualquiera, en cualquier momento puede estar en su lugar y nadie nunca debe ser sometido a perder su condición de ser humano, su vida digna.

 

[1]T- 153 de 98 T-388 de 2013 y T-762 de 2015

* Estas líneas corresponden en parte a la ponencia que presenté ante el Congreso de la República el día 12 de julio de 2021 como miembro del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia en colaboración con CESJUL.

[2] http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/Informe-PP-2013-es.pdf informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas. 2013

[3] Ibidem.

[4] http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/prisionpreventiva.pdf Informe sobre medidas para reducir la prisión preventiva en las Américas. 2017. “Respecto a las recientes medidas legislativas que contemplan un enfoque diferenciado en contextos de privación de libertad, y como fue señalado anteriormente, la Ley 1709 de Colombia reconoce que la adopción de medidas penitenciarias debe realizarse de acuerdo con características particulares de determinados grupos de población, tales como edad, género, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia y discapacidad”

[5] Artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la ley 1142 de 2007 “No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”

[6] “[…] o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.”

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