La despenalización del aborto: Caso Argentina

Por Patricia Gallo[1]

Sumario

I. Introducción; II. El delito de aborto; III. El delito de aborto en Argentina; IV. El debate por la despenalización del aborto en Argentina; V. Aborto legal, seguro y gratuito; VI. Planteo de inconstitucionalidad; VII. A modo de conclusión; VIII. Bibliografía.

I. Introducción

La cuestión del aborto provoca mucha confrontación, puesto que detrás, tanto de los que lo apoyan, como de los que lo combaten, se encuentran posiciones de principios. Entre los opositores tiene una gran importancia el argumento religioso, especialmente el relativo a la Iglesia Católica.[2] Entre las personas favorables al aborto, tiene especial relevancia el movimiento feminista.[3]

En el debate generado por la despenalización del aborto, subyace el conflicto entre dos valores: la autonomía procreativa de la mujer y la inviolabilidad de la vida humana. Si ambos valores se plantean de forma absoluta no existe posibilidad de una solución equilibrada. En un extremo del absolutismo se sitúan los grupos pro-vida, que parten de la consideración de la vida como valor categórico e incondicional, sin excepciones y de que el inicio de la vida humana se produce en el mismo momento de la concepción. En el otro extremo, están los grupos feministas que consideran la concepción y gestación como apéndices del organismo femenino y que solo ella debe tener capacidad para tomar decisiones hasta la desvinculación orgánica del feto respecto del cuerpo de la madre. Aparentemente, en el origen de las posiciones polarizadas antes enunciadas, se encuentra la ausencia de consenso sobre el momento biológico, dentro del proceso de desarrollo embrionario, en que podemos considerar la existencia de una persona.[4] Sin embargo, y como se verá más adelante, la decisión sobre la despenalización del aborto tiene que ver en realidad, con qué se entiende (y como debe configurarse) por protección a la vida.

En efecto, si bien el contexto político, religioso y social, en general, condiciona el fortalecimiento, la atenuación o el abandono de la represión penal, es necesario tener en cuenta que la confrontación implícita no es entre la protección total de la vida y la libertad irrestricta de abortar, sino entre la afirmación de la salvaguarda de la vida (desde la concepción) y el reconocimiento del derecho de las mujeres a decidir sobre la maternidad responsable y a escoger en libertad sus proyectos de vida personal.[5]

En este sentido se ha señalado que existe una tradicional contraposición entre quienes sostienen que debe prohibirse la interrupción del embarazo en términos absolutos y quienes entienden que debe prohibirse -por similares motivos-, pero posibilitando alguna apertura que permita comprender las necesidades y expectativas de grandes sectores de la sociedad que están marginados y con problemas para sobrevivir dignamente. No se trata entonces de posturas antagónicas, ya que es el mismo derecho a la vida el objeto que se quiere proteger, la discusión radica en la determinación del momento en que comienza a existir esta y las excepciones que se pueden admitir. Pero, lo que está claro es que el Derecho Penal no puede ser parte definitoria de un conflicto social, que es lo que está en la base de esta cuestión.[6]

Tan es así, que cualquier consideración que se acepte respecto de alguna de las posiciones enunciadas, deberá ser consciente sobre la existencia de que la realidad no puede ser modificada por la ley y además, que la prohibición estricta provoca mayor desprotección de los bienes jurídicos que se quiere preservar, ya sea la expectativa de la vida del feto o la propia vida de la madre, que se pone en riesgo mediante intervenciones clandestinas.[7]

Además de argumentos religiosos, en contra del aborto también se usan los siguientes: 1) que partiendo del Derecho natural, el aborto es inmoral, contrario a la naturaleza humana y la justicia; 2) que existe vida humana desde la concepción, y la necesidad de protección del concebido -que es “vida humana”-, lleva a sancionar el aborto. No existe un derecho a abortar, porque no existe un derecho a matar; 3) el concebido es un ser humano independiente de la madre, el feto tiene sus propios procesos vitales que no son los mismos de su madre; 4) no se puede priorizar la vida o la salud de la madre sobre la del concebido, porque él goza de igual dignidad que su madre.[8]

Por su parte, entre los argumentos a favor de la autorización del aborto, el movimiento feminista defiende, en general, que 1) el feto es una prolongación del organismo materno, y lo expresan con la frase “mi vientre me pertenece”; 2) teniendo en cuenta el derecho a la autodeterminación, se les niega a las mujeres el derecho a la maternidad libre y voluntaria; 3) la penalización del aborto es una agresión y violencia deliberada en contra de las mujeres, que implica su “cosificación como cuerpos, para otros”; 4) la penalización provoca daño en la salud porque se recurre a abortos clandestinos.[9]

II. El delito de aborto

En general las legislaciones no definen al aborto, pero la doctrina ha expresado que así como el homicidio es la muerte inferida al hombre, el aborto es la muerte inferida al feto.[10] Es decir, la acción debe ser ejecutada sobre un sujeto que no pueda aun ser calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición que principia con el comienzo del parto. La conducta destructiva de la vida, anterior a ese momento, es calificada de aborto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsión prematura.[11]

El delito de aborto ha evolucionado a lo largo de la historia, pudiendo distinguirse cuatro fases con características diferentes: en un primer momento, en la época anterior al cristianismo -Derecho romano- constituía un atentado a la patria potestad del padre. Luego, con la Cristianización se determinó que el delito del aborto se asimilara completamente al homicidio. En tercer lugar, la Ilustración distinguió ambos supuestos mediante una disminución de las escalas penales y finalmente, en el siglo XIX comienzan las formas de despenalización. Como consecuencia de esto, entran en consideración cuatro actitudes frente a la interrupción del embarazo: prohibición absoluta, el derecho sin restricciones a abortar, la solución de las indicaciones y el sistema de plazos.[12]

La despenalización del aborto dentro de ciertos límites temporales, es el sistema de plazos. Causas de justificación contemplando situaciones especiales -sobre todo de orden económico/social- es el sistema de indicaciones. Hoy por hoy, casi la totalidad de los países europeos han sustituido el régimen de presión por un sistema de despenalización, bien a través de la fórmula del plazo o de las indicaciones.[13]

En el sistema del plazo se admite la interrupción del embarazo hasta una determinada duración, sin exigir una justificación, usualmente ese plazo es de 12 semanas; el movimiento feminista lo llama sistema “pro decisión”.[14] Normalmente, la interrupción queda librada a la decisión personal de la mujer, la cual previa información de carácter médico y jurídico, valora la situación y las dificultades ante las que se encuentra y decide la continuación o no del embarazo.[15] Pasado ese plazo, la interrupción, solo se autoriza cuando la evolución del embarazo implique un grave peligro para la vida o salud de la mujer o se detecten serias anomalías del feto, el sistema de las indicaciones contempla generalmente estas:

1) Indicación médica: cuando hay peligro para la vida o salud de la mujer.

2) Indicación eugenésica: cuando hay graves anomalías en el feto.

3) Indicación ética o criminológica: cuando el embarazo es consecuencia de un delito sexual.

4) Indicación social: cuando la situación social o económica personal o familiar de la mujer, convierte al embarazo en un hecho tan gravoso, que su continuación no le puede ser exigida.[16]

III. El delito de aborto en Argentina

Desde 1921, el Código Penal argentino, tipifica el aborto como un delito contra la vida y establece reclusión o prisión para quien lo efectúa y para la mujer que se cause o consienta esa práctica. Específicamente, el bien jurídico protegido es la vida humana dependiente, o en formación, persona por nacer o nasciturus.[17]

El artículo 86 del CP establece dos excepciones en las que el aborto no es punible: 1) si el aborto “se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”, y 2) “si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para realizar el aborto”.

Respecto del inciso 1), se ha señalado que la norma no determina qué se entiende por salud de la mujer, remitiéndonos al concepto de completo bienestar físico, psíquico y social. Ahora bien, desde una perspectiva integral de la salud, el concepto también incluye la salud social y en este sentido, ¿cómo juega ello con la aplicación del tipo? En esos casos, la no punibilidad se vincula con la imposibilidad de la mujer y de su grupo familiar para acceder a un nivel de vida adecuado. La condición de vulnerabilidad expuesta hace que el Estado no pueda perseguir penalmente a una mujer que voluntariamente abortó, debido a su condición social y económica, por cuanto sería agregar un sufrimiento desproporcionado, desconociendo la prohibición de la discriminación. Sumarle a una mujer de escasos recursos el sometimiento al ius puniendi estatal por una situación de vulnerabilidad producto de la falta de políticas públicas concretas por parte del Estado, implicaría combinar dolor con más dolor, sin una justificación racional.[18]

Con relación al inciso 2), del tenor literal parece que solo estará justificada la interrupción del embarazo, cuando la mujer violada “es demente o idiota”, y en este caso el fundamento no es ético sino que tiene como razón evitar la posible transmisión de taras genéticas (“indicación eugenésica”).[19] Pero se ha interpretado que debe leerse una coma después de la “o” y en esta exégesis, se afirma que el precepto refiere a dos violaciones, una en la mujer sana y la otra en la demente o idiota.[20]

A la misma conclusión, ha llegado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), haciendo una exegesis del tipo penal conforme a los antecedentes que se utilizaron como fuente primigenia -anteproyecto del Código suizo de 1916- y a los alcances gramaticales de los términos empleados. En ese sentido, el Tribunal entendió que hay aquí una colisión de derechos, delimitada por el derecho a la vida que titulariza la persona por nacer y el derecho de la mujer. Se destacó entonces, que en este esquema, es proporcional y razonable la decisión del legislador, en cuanto ponderó como fundamento de la norma, la relación simétrica entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situación generadora del conflicto y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad -esto es, forzarla a llevar a término el embarazo bajo amenaza penal-.[21]

Ahora bien, a pesar de esas excepciones expresamente contempladas, pocas veces las mujeres en esas situaciones pueden acceder a un aborto legal y seguro. Con frecuencia los profesionales de las instituciones de salud exigen una autorización judicial para proceder a interrumpir el embarazo, debido al temor a ser procesados por el delito de aborto o por mala praxis. Por su parte, algunos jueces consideran improcedente esta solicitud, alegando que no están facultados a autorizar la práctica, pues el Código Penal es claro al respecto.[22]

En el fallo citado[23], la Corte Suprema aclaró que la realización del aborto no punible previsto en el art. 86, inc. 2 del CP, no está supeditado al cumplimiento de ningún trámite judicial.[24] Y en ese sentido, la sentencia de la CSJN es plenamente operativa, es decir, que a partir de su dictado, toda obstrucción burocrática que impida la concreción de los abortos voluntarios previstos por el CP, debe concluir en sumarios administrativos y procesos penales por incumplimiento de los deberes del funcionario público y juicios políticos ante la judicialización de un caso.[25]

La exigencia de autorización judicial para un aborto permitido (requisito no previsto en la ley) cercena este amparo legal, empujando a las mujeres que tienen derecho a la interrupción de su embarazo, a hacerlo en condiciones de clandestinidad e inseguridad (la demora que apareja su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho a la interrupción del embarazo en condiciones seguras). De este modo, se afecta especialmente a las mujeres pobres, provocando una discriminación por su condición social, ya que aquellas de mayores recursos pueden acceder a un aborto seguro en clínicas privadas o pueden asumir el costo de recurrir a la justicia. Por todo esto, la negativa del personal médico a practicar abortos no punibles vulnera los derechos más fundamentales de las mujeres, como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad, a la justicia, a la autonomía personal y a no sufrir discriminación.

Una situación similar se genera respecto del aborto ilegal, ya que su penalización no ha evitado ni disminuido su práctica y sí ha generado graves riesgos para la salud y la vida de muchas mujeres, sobre todo las de bajos recursos, que sufren las consecuencias de los abortos inseguros. La evidencia mundial demuestra que el acceso al aborto legal y seguro mejora sustancialmente la salud sexual y reproductiva de las mujeres; muchas veces la disyuntiva aborto legal-aborto punible, implica la diferencia entre la vida y la muerte de la gestante.

Se calcula que en Argentina se realizan anualmente (aproximadamente) entre 350.000 y 500.000 abortos clandestinos y alrededor de 100 mujeres mueren cada año por complicaciones en esas prácticas (estas complicaciones representan la primera causa de mortalidad materna).[26] Estas muertes se deben a la utilización de procedimientos inseguros, a la demora en la búsqueda de atención médica debido a problemas de transporte y falta de acceso a los centros médicos, pero también a la incapacidad o falta de disposición de los servicios de salud para dar una respuesta oportuna y efectiva a las mujeres que acuden a ellos.

Sin embargo, en este contexto, despenalizar el aborto no es suficiente para revertir esta situación: es necesario también garantizar el acceso al aborto legal, seguro y gratuito, como lo hace la nueva Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), recientemente aprobada en Argentina.

IV. El debate por la despenalización del aborto en Argentina

Pocos debates jurídicos han dividido tanto a la sociedad argentina en los últimos tiempos, como el referido a la despenalización del aborto, presente en la agenda pública nacional de un modo intenso, desde hace más de diez años (existen proyectos de despenalización desde 1984, aunque muchos no lograron ingresar al trámite parlamentario).

Pero finalmente el 30 de diciembre pasado (2020), la postura de la “marea verde” se impuso a la de la “marea celeste” (pro-vida), con la aprobación por el Senado, de la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), luego de una maratónica sesión de 12 horas y con 38 votos a favor y 29 en contra (Ley n° 27.610, publicada en el Boletín Oficial, el 15/01/2021).

En efecto, en este resultado legislativo ha tenido decisiva influencia, el movimiento feminista en Argentina, que ha hecho de la despenalización del aborto su bandera más importante, imponiendo el color verde a favor del aborto legal, como un símbolo en toda Latinoamérica. Así, bajo el lema “educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar y aborto legal para no morir”, se llevó adelante la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito.

Estos objetivos se ven reflejados en los derechos que el artículo 2° de la nueva ley, concede a las personas con capacidad de gestar: decidir la interrupción del embarazo de conformidad con el plazo establecido en la ley; requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud; requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados en la ley; y prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.

V. Aborto legal, seguro y gratuito

En su artículo 4°, la nueva ley establece que “las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional”. Fuera de dicho plazo, “la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida; b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante”.

Por su parte, en el artículo 5°, se garantizan los siguientes derechos a la persona gestante: “a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes” (Ley de Protección Integral de las Mujeres y de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, respectivamente).

Asimismo, el precepto citado dispone que el personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto: trato digno, privacidad, confidencialidad, autonomía de la voluntad, acceso a la información y calidad.

Como puede verse, esta ley pone de manifiesto la diferencia entre “despenalizar” y “legalizar” el aborto: hay que despenalizarlo para que las personas gestantes puedan pedir la interrupción de sus embarazos sin estar amenazadas con pena; pero además, hay que generar un derecho prestacional, para que el Estado, a través de nuevas prestaciones, garantice el acceso a abortos seguros y gratuitos.

Cabe destacar que la ley IVE no solo contempla a las mujeres, sino también a “personas con otras identidades de género con capacidad de gestar”. En efecto, en virtud del derecho a la rectificación de identidad de género, no solo las mujeres pueden resultar gestantes, y en consecuencia el aborto ya no es una práctica circunscripta solo a las mujeres. Desde el año 2012, la Ley nº 26.743 (Ley de Identidad de Género) consagra el derecho a la “identidad de género” de las personas, definiendo los alcances de dicho concepto (es la percepción que se tiene de sí mismo, sin consideración de si al nacer fue inscrito como hombre o como mujer), estableciendo procedimientos para el acceso al ejercicio de ese derecho y sancionando todo tipo de falta al “trato digno” de las personas, en consonancia con lo dispuesto por la Ley n° 23.592 (Ley contra actos discriminatorios).

Hasta el momento, la aplicación de los artículos 85, 86, 87 y 88 del Código Penal (relativos a la penalización del aborto), es susceptible de generar violaciones al principio de igualdad ante la ley, que se encuentra consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional. En este sentido, las normas citadas refieren solo a “mujeres”, y en esa exégesis, si una mujer aborta, es penada por ello, pero si al mismo tiempo, un hombre trans que aborta, no es penado, se dejaría de lado de este modo, el principio de igualdad únicamente por una diferenciación de género.[27] Nótese que con la referencia de la nueva ley a “personas con otras identidades de género con capacidad de gestar”, se equipara la situación de todas las personas que, en la práctica (fácticamente) pueden abortar.

VI. Planteo de inconstitucionalidad

Los opositores a la legalización del aborto consideran que esta nueva ley (IVE) es inconstitucional porque es contraria al mandato de protección de la vida, desde su concepción, contenido en el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”) y en la declaración interpretativa del Estado argentino en la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño (donde se interpreta que niño es “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”). Ambos instrumentos internacionales tienen jerarquía constitucional desde la reforma de la Constitución Nacional en 1994 (art. 75, inc. 22 de la CN).

Frente a ese planteo, se ha señalado que proteger un bien jurídico no significa necesariamente penalizar a quien cometa una acción tendente a dañarlo; el art. 19 de la Constitución Nacional habilita al Estado a prohibir aquellas conductas que tiendan a dañar a otro, pero no lo obliga a penalizarla.[28] Así, la conveniencia de castigar o no la realización de un aborto, es una cuestión de política legislativa pero no un problema constitucional, dado que el control de constitucionalidad respecto de normas penales, consiste en determinar si el Estado puede o no castigar una conducta, no si debe hacerlo y no hay deber constitucional de castigar el aborto. [29]

Siguiendo el ejemplo de las legislaciones de Europa Occidental a partir de la década de los años 70, más que regular el aborto como un conflicto de intereses y valores diferentes, se debe partir de la necesidad de tomar en consideración los factores que lo producen. En esta lógica, con la ley alemana de Asistencia a la Embarazada y a la Familia (1992), el legislador ingresó en un terreno nuevo, ya que anteriormente se había intentado reprimir el fenómeno social de la interrupción del embarazo por medio de prohibiciones penales, pero ahora se llegaba al convencimiento, teniendo en cuenta los resultados de investigaciones de Derecho comparado, que no era posible la protección de la “vida en formación”, en contra de la voluntad de la embarazada; por eso el lema de la ley era: “ayudar en lugar de penar” sobre tres pilares: evitación de embarazos no deseados; mejoramiento de la posición social de la familia y despenalización de la interrupción del embarazo, con asesoramiento.[30] Creo que con la sanción de la ley IVE, la legislación argentina podría encaminarse hacia ese modelo, no solo a través de dicha norma (en su art. 2 se plasman los derechos a educación sexual, anticonceptivos y asesoramiento para prevenir los embarazos), sino también mediante la asistencia que brinda la Ley Nacional de Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el embarazo y la primera infancia (Ley n° 27.611, 01/2021), dirigida a las personas gestantes y a la primera infancia, a quienes les garantiza el derecho a la seguridad social, a la identidad, a la salud integral, a la protección en situaciones específicas de vulnerabilidad y a la información; implementando entre otras cosas, asignaciones dinerarias por embarazo y nacimiento y la provisión pública de medicamentos, vacunas, leche. etc. Finalmente, a través de la ley IVE, se despenalizan aquellos casos en los que, a pesar del asesoramiento y las mencionadas ayudas, la mujer decide interrumpir el embarazo.

Después de todo lo expresado, cabe poner en tela de juicio si la penalización del aborto puede ser racionalmente invocada para defender la vida de la “persona por nacer”. Así, se ha destacado que la prohibición no tuvo el efecto de prevenir los abortos, sino que, por el contrario, estos disminuyeron, después de la supresión de aquélla. Ello, porque el carácter “no clandestino” del aborto produce una mejor consciencia, una mejor dignidad de la mujer: lo paradójico es que la pena produce la clandestinidad, y supone un coste de sufrimientos y lesiones para la salud y la dignidad de las mujeres, obligadas a elegir entre aborto clandestino y maternidad bajo coacción.[31] En este esquema, una ley como la de “Interrupción Voluntaria del Embarazo”, que además de despenalizar el aborto, refuerza los deberes del Estado de brindar información, educación sexual y anticonceptivos, puede configurar una herramienta que favorezca la disminución del aborto, más efectiva que su penalización.

VII. A modo de conclusión

Con la aprobación de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, Argentina ingresa al pequeño grupo de países latinoamericanos donde se permite el aborto (legal) sin importar la causal del embarazo (Uruguay, Cuba, Guyana, Puerto Rico y algunos estados de México).

Las repercusiones de este significativo suceso legislativo, serán intensas tanto en el ámbito nacional como internacional y, en particular, en América Latina (en estos momentos se está discutiendo la posibilidad de despenalizar el aborto en varios países de la región, como Perú y Colombia, cuyos debates seguramente se verán influenciados por la experiencia argentina).

Creo que esta nueva norma, ha conseguido regular el aborto evitando la situación de conflicto y procurando poner a disposición, los medios para que la mujer pueda prevenir un embarazo no deseado y en caso de que este ya haya ocurrido, pueda afrontarlo de forma positiva y aceptar a su hijo. Ha puesto de manifiesto la esencialidad de la educación sexual y que, aunque resulta oneroso para el Estado, la inversión en medidas de política social a favor de la madre y el niño, incluso desde el punto de vista económico, constituyen una buena inversión.[32]

Sin embargo, la sanción de esta norma, ha sido solo el primer paso y si bien el aborto en Argentina ya es legal, todavía queda un gran desafío por delante: la adecuada implementación de una ley tan compleja como esta, que no deje “vacíos” ni “grises” que puedan dificultar el acceso real a este nuevo derecho.

Desde esta óptica, una cuestión que necesitará precisiones reglamentarias es la relativa al ejercicio del derecho de objeción de conciencia, ya que la nueva ley reconoce, en el artículo 10°, el derecho de objeción de conciencia, al o a la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo. Y en este contexto, no debe perderse de vista que es obligación del Estado regular y controlar el funcionamiento adecuado del sector médico público y privado (y establecer los acuerdos necesarios entre ambas clases de instituciones), para que la objeción de conciencia funcione como un derecho del profesional, pero que no se convierta en un instrumento que obstaculice una prestación médica que ya se encuentra legalizada. Solo así se respetará el pluralismo propio de las sociedades contemporáneas.

VIII. Bibliografía

BACIGALUPO/GROPENGIESSER, “La reforma de la regulación de la interrupción del embarazo en Alemania y su influencia en la actual discusión española”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 2, Número 3, Buenos Aires, 1996.

BAIGÚN/ZAFFARONI, Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, Buenos Aires, 2007, Tomo 3.

FELINI, Z. “Interrupción del embarazo”, Revista de Derecho Penal, Delitos contra las Personas-II, (DONNA, Dir), 2003-2, Santa Fe, 2004.

FERRAJOLI, L., entrevista: “La pena produce clandestinidad”, Revista Derecho Penal, Año 1, N° 2, 9/2012, Infojus.

GIL DOMÍNGUEZ, A., Aborto voluntario y derechos humanos, Santa Fe, 2018.

GUERCIONI, E., “Aborto legal o aborto desigual: Penalización del aborto a la luz de la ley de identidad de género”, Revista Derechos en Acción, Año 5/Nº 15, Otoño 2020.

HOPP, C., “La penalización del aborto: un tipo penal injusto”, www.derecho.uba.ar.

HURTADO POZO, J, “Interrupción voluntaria del embarazo: el peso de las convicciones dogmáticas”, disponible en www.perso.unifr.ch.

LLOBET RODRÍGUEZ, J., Homicidio, Femicidio y Aborto, San José, 2020.

MELGUIZO JIMÉNEZ/LORA/MARCOS ORTEGA/BAILON MUÑOZ, “Nueva ley del aborto más que un problema legal y moral”, Revista Atención Primaria, vol. 42, N° 8, agosto de 2020.

NIÑO, L., “La interrupción voluntaria del embarazo y el Derecho penal”, Revista Pensar en Derecho, N° 0, Buenos Aires, 2012.

POSADA MAYA, R., Delitos contra la vida y la integridad personal, Bogotá, 2019, Tomo II.

SOLER, S., Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, Tomo III.

Citas:

[1] Doctora por la Universidad Autónoma de Madrid. Docente de Derecho penal en la Universidad de Buenos Aires.

[2] LLOBET RODRÍGUEZ, J., Homicidio, Femicidio y Aborto, San José, 2020, p. 442. La Iglesia Católica parte de que la vida humana, ya sea del concebido o del hombre o mujer nacidos, es sagrada, habiendo sido atribuida a Dios. El rechazo de la Iglesia es total, lo que incluye el rechazo de las indicaciones de aborto, que lo permitirían, como el terapéutico, el criminológico -violación- y el embriopático (Ibídem).

[3] Ídem, p. 441.

[4]MELGUIZO JIMÉNEZ/LORA/MARCOS ORTEGA/BAILON MUÑOZ, “Nueva ley del aborto más que un problema legal y moral”, Revista Atención Primaria, vol. 42, N° 8, agosto de 2020, pp. 403 y ss. En este proceso hay grandes diferencias sobre cuál sería el punto crítico; la fecundación, el momento de la anidación, el inicio de la actividad cerebral, el final de la diferenciación de órganos y aparatos vitales o la existencia autónoma fuera del vientre materno. Cada una de estas opciones conlleva posiciones morales diferentes que resulta complejo conciliar (ibídem).

[5] HURTADO POZO, J, “Interrupción voluntaria del embarazo: el peso de las convicciones dogmáticas”, disponible en www.perso.unifr.ch, págs. sin numerar.

[6] FELINI, Z., “Interrupción del embarazo”, Revista de Derecho Penal, Delitos contra las Personas-II, (DONNA, Dir), 2003-2, Santa Fe, 2004, pp. 135 y ss.

[7] Ibídem.

[8] LLOBET RODRÍGUEZ, Homicidio, Femicidio y Aborto, pp. 458 y ss.

[9] Ídem, pp. 458/64.

[10] SOLER, S., Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, Tomo III, p. 96. CARRARA le llama “feticidio” a este delito (ibídem, nota 1).

[11] Ídem, p. 97.

[12]FELINI, Revista de Derecho Penal, 2003-2, pp. 138 y ss.

[13] Ídem, pp. 148 y ss.

[14] LLOBET RODRÍGUEZ, Homicidio, Femicidio y Aborto, p. 475.

[15] En el caso español, la reforma de 2010, partió de la decisión de la mujer de abortar durante las primeras 14 semanas de gestación, se ha afirmado que el establecimiento de ese límite para la decisión libre de la mujer, se relaciona con el inicio de la actividad cerebral del feto. El sistema español, se asocia a lo que se considera el modelo orientado en la situación de necesidad, que exige asesoramiento previo, con la información de las ayudas públicas de apoyo a la maternidad. Es decir, la mujer puede decidir abortar dentro del plazo establecido, pero antes debe someterse a un procedimiento de asesoramiento (LLOBET RODRÍGUEZ, Homicidio, Femicidio y Aborto, pp. 475/76).

[16] FELINI, Revista de Derecho Penal, 2003-2, pp.148/49.

[17]GIL DOMÍNGUEZ, A., Aborto voluntario y derechos humanos, Santa Fe, 2018, pp. 13/14.

[18] Ídem, pp. 88/89.

[19] Aborto “embriopático”, se produce en aquellos casos en los cuales el feto sufre de graves malformaciones o anomalías estructurales en su desarrollo, que impidan su viabilidad independiente intrauterina o extrauterina. No se trata de simples enfermedades del embrión o feto que puedan ser curadas por la ciencia médica o que siendo graves o crónicas, limiten la posibilidad vital de la criatura, pero no sean esencialmente mortales para ella. Se ha criticado la postura que admite esta clase de aborto, señalándose que es discriminatoria, la grave malformación del feto podría considerarse como una causal derivada de la valoración sobre la calidad del bien jurídico, lo cual es abiertamente violatorio, no solo del derecho a la igualdad sino también de la dignidad humana, que prohíbe hacer una distinción de la vida humana de acuerdo a sus condiciones especiales (POSADA MAYA, R., Delitos contra la vida y la integridad personal, Bogotá, 2019, Tomo II, p. 162, nota 24).

[20] FELINI, Revista de Derecho Penal, 2003-2, pp. 141/42.

[21] GIL DOMÍNGUEZ, Aborto voluntario y derechos humanos, p. 100, “F.A.,L s/medida autosatisfactiva” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 13/3/2012 (Fallos 335:197). Ver también, NIÑO, L., “La interrupción voluntaria del embarazo y el Derecho penal”, Revista Pensar en Derecho, N° 0, Buenos Aires, 2012, pp. 183 y ss.

[22] Una cuestión polémica se planteó en 2000, una mujer embarazada de casi 5 meses se enteró de que su hijo era anencefálico -feto sin cerebro-, y por ende, sin posibilidades de vida extrauterina y solicitó a los médicos de una clínica pública que le realizaran la interrupción del embarazo o parto anticipado. Las autoridades sanitarias se negaron y frente a ello, la mujer presentó un recurso de amparo, hasta que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, concedió la autorización para inducir el parto. Contra dicha resolución, el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso recurso extraordinario federal. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) confirmó la resolución recurrida, en enero de 2001. Las limitaciones establecidas rigurosamente en la legislación argentina imposibilitaron que la cuestión se solucione antes y sin el costo gravoso al que fue sometida la madre. Este caso debió ser considerado como una indicación eugenésica o terapéutica (FELINI, Revista de Derecho Penal, 2003-2, p. 147).

[23] Ver nota 21.

[24] Asimismo, exhortó a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), a implementar y hacer operativos, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. También exhortó al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de CABA, para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente (GIL DOMÍNGUEZ, Aborto voluntario y derechos humanos, p. 95).

[25] GIL DOMÍNGUEZ, Aborto voluntario y derechos humanos, pp. 100/101.

[26] GIL DOMÍNGEZ habla de entre 460.000 y 600.000 abortos consentidos por año (ver Aborto voluntario y derechos humanos, p. 22).

[27] GUERCIONI, E., “Aborto legal o aborto desigual: Penalización del aborto a la luz de la ley de identidad de género”, Revista Derechos en Acción, Año 5/Nº 15, Otoño 2020, pp. 261 y ss.

[28] HOPP, C., “La penalización del aborto: un tipo penal injusto”, p. 123, disponible en www.derecho.uba.ar. El Art. 19 de la CN dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

[29]BAIGÚN/ZAFFARONI, Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, Buenos Aires, 2007, Tomo 3, p. 618.

[30] Ídem, pp. 611 y ss.

[31] “La pena produce clandestinidad”, Entrevista a Luigi Ferrajoli, Revista Derecho Penal, Año 1, N° 2, 9/2012, Infojus, pp.374 y s, en referencia a la situación del aborto en Italia.

[32] BACIGALUPO/GROPENGIESSER, “La reforma de la regulación de la interrupción del embarazo en Alemania y su influencia en la actual discusión española”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 2, Número 3, Buenos Aires, 1996, p. 160.