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Reflexiones sobre la Acción de Extinción de Dominio en Colombia

Por Enrique Del Rio González

Con la finalidad de afectar las riquezas económicas producto del delito nació la acción de extinción de dominio en Colombia. Fuimos el primer país en América Latina en desarrollar esta delicada estrategia de política criminal prevista en el artículo 34 de la Constitución Política que explícitamente sostiene que “por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.”

Mediante la Ley 333 de 1996 se reglamentó esta figura, normativa que posteriormente fue derogada por la Ley 793 de 2002 hasta llegar al actual código de extinción de dominio previsto en la Ley 1708 de 2014 que, como es normal en nuestro sistema legislativo, también ha sufrido varias transformaciones, entre ellas la de las leyes 1849 de 2017 y 1955 de 2019, esta última correspondiente a la expedición del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, que modificó lo relativo a la extensión de la medida cautelar; a los mecanismos para facilitar la administración y enajenación temprana, chatarrización, demolición o destrucción de los bienes sometidos a procesos de extinción de dominio. En fin, este compendio legal consagra los conceptos, garantías y procedimientos necesarios para que el Estado, en ejercicio de ius puniendi, adquiera la propiedad de los bienes de procedencia o relación ilícita, así como las herramientas para que se restablezcan los de origen transparente o adquiridos de buena fe exenta de toda culpa.

Todas estas disposiciones legitiman una regulación para combatir sin tregua, desde el ángulo patrimonial, a las peligrosas y dañinas estructuras criminales que han corroído al país y al mundo entero, o sea, al que se denomina como “el enemigo”. Pero como toda generalidad, las pocas garantías y los vacíos de la ley terminan afectando a personas honestas, amigas de la institucionalidad y legalidad, que, por situaciones de la vida diaria, casi siempre imputable al mismo Estado, se ven vinculadas al trámite kafkiano donde, en virtud de los desafueros de la fiscalía al decretar medidas cautelares son despojados de los bienes y sometidos a tortuosos y desgastantes años de litigio que producen asfixias emocionales y económicas  por la apresurada “expropiación”.

Esa posibilidad de afectar a los terceros adquirentes de buena fe se fundamenta en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2016 que consagra algunas hipótesis en las que el Estado está habilitado para suprimir definitivamente el derecho de propiedad, esto es, obviamente a bienes que tengan una relación de conexidad, directa e inmediata, o indirecta y mediata, con las actividades ilícitas y sobre aquellos que, sin tener esta relación de conexidad, pertenecen o han pertenecido a los mismos sujetos que se han lucrado o beneficiado de las actividades ilícitas.

Es decir, no importa si ya no hacen parte del patrimonio del señalado, pues bastará con que algún día hayan hecho parte y es aquí donde se engendra la complejidad del trámite, puesto que, si bien la Corte Constitucional en Sentencia C- 327 de 2020, explica que una limitante será la buena fe exenta de culpa, no es menos cierto que mientras esa circunstancia se prueba dentro del proceso de extinción de dominio, los bienes son perseguidos con independencia de su titular, generando que los propietarios (de buena fe) sean despojados de sus bienes y otorgando la administración de esta a la Sociedad de Activos Especiales SAE. La sentencia citada textualmente lo sostuvo así:

“La imposibilidad de extinguir el dominio sobre bienes de origen lícito que han sido adquiridos por terceros ajenos a la actividad ilícita no impide, sin embargo, que la figura opere sobre bienes en relación con los cuales se hayan constituido gravámenes reales en favor de terceros, pues, de lo contrario se anularía de plano la eficacia de la figura de la extinción del dominio. En un escenario como este, bastaría con constituir cualquier gravamen sobre los bienes de origen lícito, para blindarlos absolutamente de la facultad persecutoria del Estado, resultado este que no solo desconoce los lineamientos del artículo 34 de la Carta Política, sino que también anula el deber del Estado de combatir la criminalidad y la ilegalidad. En estos casos, entonces, la protección a los terceros se materializa a través del reconocimiento de la buena fe exenta de culpa, en los términos de la Ley 1708 de 2014.”

Pero ese no es el único aspecto negativo de la normativa, resulta que la presente acción se ha dirigido sin mesura a los asuntos de conflictos de poca relevancia para la sociedad, entre particulares y sin afectación al erario. Debido a las zonas grises de la legislación, la selección y priorización de casos con mérito de extinción, se encuentra a discrecionalidad de la fiscalía general de la nación, una de las partes del proceso penal que, en muchos casos usa esta drástica herramienta antes de verificar, mediante sentencia, la existencia del delito, dada la condición de autónoma e independiente con respeto a la declaratoria de responsabilidad penal; lo que puede propiciar que se instrumentalice indebidamente su esencia.

Pero es que la administración o enajenación de los bienes objeto de extinción genera ganancias económicas. Aquellas, según la ley, se destinan de la siguiente manera, luego de descontar los gastos de los administradores: 25% a la Rama Judicial; 25% a la Fiscalía; 10% a la Policía Judicial; y 40% al Gobierno Nacional. En otras palabras, estos ingresos son fuente de financiación de las mismas autoridades encargadas de ubicar, investigar, ejercer la acción y decidir de fondo. Situación que me parece algo problemática, sobre todo por la delicada función de la fiscalía como sujeto procesal en ambos procesos, en la que puede advertirse un eventual conflicto de intereses. 

Veo con mucha preocupación la ligera consideración de separar, casi como agua y aceite, el tema de responsabilidad penal de la acción de extinción de dominio. Lo digo porque creo que esa forma de escindir estos institutos no es tan posible desde el punto de vista dogmático, de las garantías y sobre todo de las finalidades de la extinción. Si los bienes objeto de persecución son los de origen delictivo, entonces ¿Quién decide sobre la existencia de la conducta punible? Sin duda es el juez penal, después del trámite legal y con apego a las garantías constitucionales, en especial la presunción de inocencia, que se mantiene hasta la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Antes de ello, sigue vigente la presunción de inocencia y buena fe que con la extinción de dominio han quedado para trapear el piso.

Siendo el delito la fuente común de las acciones penal y de extinción, no puede predicarse contundentemente la independencia de una con otra. En mi criterio actúan como vasos comunicantes y es la acción penal desde donde se nutre la de extinción. Obviamente existen casos donde no se puede lograr una sentencia condenatoria a pesar de existir delito, como cuando se da la prescripción de la acción penal, la muerte o imposibilidad de ubicar al autor. Aun así, es imperativo acreditar la tipicidad objetiva como mínimo para que opere, al igual que en el restablecimiento del derecho, la posibilidad de extinción.

Luego una acción depende de la otra, pues no faltarán los eventos en que, por ejemplo, se inicia un proceso penal por enriquecimiento ilícito y al tiempo la acción de extinción de dominio, pero, posteriormente se profiera una sentencia absolutoria a favor del acusado por atipicidad objetiva. Siendo así, ¿qué pasaría con la acción de extinción de dominio? ¿acaso la fuente de aquella no es la existencia del delito? ¿en ausencia de tipicidad objetiva puede sostenerse la extinción de dominio? Yo creo que no, en indudable que existe una dependencia importante.

Por lo anterior, estimo prudente una reforma legal que imponga la necesidad de esperar una decisión penal definitiva, sin perjuicio de utilizar con ponderación los mecanismos preventivos para evitar que los bienes sigan en el tráfico jurídico o salgan de la posibilidad del acceso de las autoridades. No comparto la agresividad que hoy se mantiene con respeto de las medidas cautelares en contra de los bienes que están en cabeza de los terceros adquirentes de buena fe, en las que no se permite siquiera el alquiler a los afectados, con fundamento en el  parágrafo del artículo 72 de la Ley 1955 de 2019 en el que se prohíbe textualmente que se puedan celebrar contratos de arrendamientos con el afectado dentro del proceso de extinción de dominio o sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.

Llama la atención que esta prohibición surja del plan nacional de desarrollo 2018-2020, pues ello indica que el gobierno demuestra interés en los ingresos fruto de la administración de estos bienes, lo cual me parece lógico, siempre que estén en posibilidad de esperar que las circunstancias fácticas que dieron origen a las acciones penales y de extinción, sean confirmadas bajo el rito garantista del proceso penal.

Esta rigurosidad irracional, sin duda traerá consecuencias nefastas para las arcas estatales en un futuro no muy lejano, fruto de las acciones de reparación directa por daños ocasionados con el ejercicio de la acción de extinción de dominio con criterios alejados de la ponderación.

Los terceros adquirentes de buena fe, obviamente no testaferros, deben ser excluidos de esta trágica acción, cuando quiera que hayan actuado con diligencia y cuidado. A los ciudadanos, en el ejercicio de sus roles sociales y contractuales, no se les puede asignar obligaciones de brujos para detectar que los sujetos con los que negocian o se relacionan han tenido o tendrán conflictos con la justicia. Mas allá de hacer una investigación sobre antecedentes legales, personales, familiares y comerciales, seria “diabólico” pretender que hagan lo que no pudo hacer la autoridad estatal con todo su poderío, es decir, desenmascarar a quien aparenta en absoluto ser una persona honesta y sin antecedente.

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