EL ACOSO SEXUAL EN EL CONTEXTO LABORAL Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
por Adrian Argüelles Pertuz
En Colombia el acoso sexual nació como conducta antijurídica con la Ley 1257 de 2008, “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los códigos Penal, de Procedimiento Penal” a través de esta norma, se pretendió castigar el acoso sexual como una forma de violencia de género y se creo este tipo penal, el cual encontramos en el Artículo 210ª del Código Penal, veamos;
“Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”.
Como puede apreciarse el artículo acusado fue instituido para castigar este comportamiento. Sin embargo, el desarrollo de esta conducta ha transcendido rápidamente hacia el contexto laboral, es por ello, que el Ministerio del Trabajo contrató a Consultores en Información – Infométrika S.A.S, para medir la percepción de los colombiano sobre acoso sexual en ambiente laboral.
Si apreciamos el injusto penal antes descrito se prevé en este, que el sujeto activo tiene la característica de superioridad o jerarquización, lo que puede interpretarse que la conducta está dirigida a sancionar a jefes, que incurran en estos comportamientos en el contexto laboral, ya que por fuera de este entorno hay otras aristas que configuran el delito.
La encuesta aplicada por Consultores en Información – Infométrika S.A.S., arrojó lo siguiente:
(…) Las conductas de acoso sexual en el trabajo más comunes en Colombia son solicitudes o presión para tener sexo (82%), intento y ocurrencia de acto sexual (79%), correos electrónicos y mensajes de texto vía celular (72%) y contacto físico consentido que se pasa del límite (72%). Sin embargo, la mayoría de los encuestados no perciben estas conductas como acoso sexual y no se reconocen como víctimas de acoso sexual, hasta que se les pregunta si han experimentado ciertas conductas de acoso (…)
En esta misma línea, llama la atención que muchas de las persona encuestadas no perciben estos comportamientos como conducta de acoso sexual, lo cual puede estar ligado al miedo de reconocer que están siendo víctimas de esta conducta, asociado a la perdida del empleo o terminación de la relación laboral, contribuyendo al silencio y con esto al crecimiento exponencial de estos vejámenes en los contextos laborales, tanto el sector privado, como en el sector público, donde la mayoría de las víctimas son mujeres.
A pesar qué, desde el año 2008 la conducta de acoso sexual es un delito, no deja de ser llamativo que la creación de este tipo penal en Colombia haya sido la mejor forma de generar intimidación para evitar que se cometan estos comportamientos, tal como lo mencionan destacados penalistas, pues consideran que la última ratio es el derecho penal, ya que el Estado solo debe acudir a este cuando otros órdenes jurídicos han resultado insuficientes.
Transcurrido casi 13 años desde la creación típica de acoso sexual, son pocos los casos que han sido sancionados por la justicia, lo que demuestra que la tramitología para denunciar, falta de atención y poca credibilidad en el sistema judicial, se convierten en una de las barreras para que las víctimas realicen sus denuncias.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación Penal, dio a conocer varios expedientes que tuvieron revuelo por redes sociales y medios de comunicación nacional, en el primero de ellos, el Tribunal de Cierre en materia penal, dio a conocer sucintamente el expediente con Radicación N° 63783, que el acoso sexual “es un delito especial propio en el que solo podrá ser autor quien ostente condición de superioridad manifiesta hacia la víctima, puede ser expresado de diferentes formas.”
El segundo caso, con Radicación N° 58669, en este se señalaron aspectos importantes como; “i) los actos constitutivos de la conducta, dirigidos a los fines sexuales no consentidos, pueden ser sucesivos y darse en breve tiempo; sin excluir la posibilidad de su ocurrencia en días diferentes o en largos lapsos. Es decir, la persistencia no está relacionada con el tiempo sino con la repetición de la conducta; y ii) el tipo penal no supedita las relaciones de autoridad o de poder, a la existencia de una jerarquía impuesta por determinada relación laboral, sino que la misma tiene origen también en cualquier otra relación de edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica” (Subrayado fuera del texto original)
En esta última Sentencia, se aclaran varios puntos y uno de estos, es que la realización de la conducta no está determinada o supeditada por el tipo de vínculo laboral que tenga la víctima, lo cual descarta de plano que debe existir una relación laboral o legal y reglamentaria para que este puede configurarse. El segundo punto versa sobre persistencia, donde indica puede concurrir en breves instantes y que al menos se dé un solo acto de acoso sexual para configurarse, sin necesidad que sean repetitivos. Los casos de referencia ocurrieron en el sector público; Electrificadora del Santander y en el Fondo de Vigilancia del Distrito de Bogotá, lo que demuestra que las relaciones de poder tienen una alta incidencia en este tipo de conductas negativas.
Ante el aumento del acoso sexual en el contexto laboral, el Ministerio del trabajo expidió la Circular 021 de 2023, mediante la cual exhorta a los sectores público y privado a la prevención del acoso laboral y sexual, violencia basada en género contra mujeres y población LGTBIQ+ en el ámbito laboral. Con esta circular y a través de la inspección, vigilancia y control en las Direcciones Territoriales, se ha instado a los empleadores a desarrollar la política, protocolos y procedimientos para la atención de situaciones que estén ligadas a la configuración de dichas conductas.
Por otra parte, el Convenio 190 de la OIT, sobre la violencia y el acoso laboral, fue aprobado en Cámara de Representante y se realizó la audiencia pública en el Senado, buscando su aprobación en esta cámara alta, para ratificar, cumplir y ejecutar el convenio en cita, una vez convertida en Ley de la República, sería un instrumento jurídico de prevención para lograr generar entornos laborales libres de violencia de género, acoso laboral y sexual.
Cabe considerar, que este Gobierno ha liderado en el Congreso de la República, varias iniciativas legislativas, entre la que se encuentra la Ley 2365 de 2024, que fue sancionada en el mes de junio de los corrientes y que regula el acoso sexual en contexto laboral y en Instituciones de Educación Superior, SENA, Instituciones Tecnológicas, Técnicas Profesionales e Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano – IETDH.
En esta legislación en su artículo 2, instituye la conducta de acoso sexual en contexto laboral, de una manera más amplia que la que dicta el artículo 210ª del C. Penal, veamos:
ARTÍCULO 2°. DEFINICIÓN DE ACOSO SEXUAL. Para efectos de esta ley, se entenderá por acoso sexual todo acto de persecución, hostigamiento o asedio, de carácter o connotación sexual, lasciva o libidinosa, que se manifieste por relaciones de poder de orden vertical u horizontal, mediadas por la edad, el sexo, el género, orientación e identidad sexual, la posición laboral, social, o económica, que se dé una o varias veces en contra de otra persona en el contexto laboral y en las Instituciones de Educación Superior en Colombia: Universidades, Instituciones Universitarias, Escuelas Tecnológicas, Instituciones Tecnológicas e Instituciones Técnicas Profesionales, así como en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y las Instituciones de Educación para el trabajo y el Desarrollo Humano – IETDH[1]. (Subrayado propio)
La anterior definición de acoso sexual, indica que la conducta puede ser realizada no solo por quienes sean jefes – vertical, sino compañeros del mismo nivel – horizontal, asimismo, la conducta no tiene que ser repetitiva para que se configure, basta con que ocurra una sola vez, haciendo claridad que el comportamiento negativo suceda en el contexto laboral o en la IES, SENA y demás instituciones.
Con esta norma, se regulan muchos aspectos que se habían intentado reglar mediante directivas administrativas, como la Circular 026 de 2023 del Ministerio del trabajo. Ahora, los empleadores tendrán clara sus obligaciones y compromisos, pues así lo determina esta normatividad.
Por otra parte, la Ley 2365 de 2024, no cambia el tipo penal acusado, puesto que, hace la claridad que la configuración del acoso sexual, que trae inmersa el artículo antes transcrito se circunscribe al contexto laboral, independientemente de la naturaleza de la vinculación, las interacciones que tengan los trabajadores, agentes, empleadores, contratistas de prestación de servicios, pasantes, practicantes y demás personas que participen en el contexto laboral.
Con lo anterior, se incluyen no solo a los trabajadores que tenga un vinculo laboral o legal y reglamentario, sino a todos los que interactúen en el entorno laboral, inclusive para aquellas personas que cometan la conducta, siempre y cuando hagan parte del contexto laboral, que no se limita al espacio físico del puesto de trabajo en las empresas o entidades, sino que va mucho más allá de estos escenarios, de acuerdo con lo dictado en el artículo 7 del estatuto en estudio.
El acoso sexual, es una conducta que será castigada por el ius puniendi, entendiendo este, como el poder que tiene el Estado para sancionar mediante el derecho penal, ejercido por el poder jurisdiccional. Asimismo, el derecho administrativo sancionador, desplegado por las autoridades administrativas, en los procesos disciplinarios y sancionatorios.
En el derecho administrativo sancionador se pondrá en marcha de probarse la realización del acoso sexual en entorno de trabajo y cuyo empleador no haya previsto las obligaciones que le dicta la norma o sea este quien haya realizado la conducta, por lo que se verá inmerso en un proceso administrativo sancionatorio a cargo de la inspección de trabajo del Ministerio del Trabajo.
En esta misma senda, cuando la conducta de acoso sexual sea realizada por un servidor público, este podrá ser objeto de un proceso disciplinario, igualmente, los directivos que omitan poner en marcha las obligaciones que tiendan a la prevención del acoso sexual en contexto laboral, lo que puede ser visto como tolerancia a estas afrentas. Para castigar esta conducta, fue introducido una falta gravísima en el numeral 5 del artículo 53 de Ley 1952 de 2019, observemos;
- “Realizar cualquier acto de persecución, hostigamiento o asedio, de carácter o connotación sexual, lasciva o libidinosa, que se manifieste por relaciones de poder de orden vertical, mediadas por la edad, el sexo, el género, orientación e identidad sexual, la posición laboral, social, o económica, que se dé una o varias veces en contra de otra persona, “
Visto todo lo antecedido, puede afirmarse que la conducta de acoso sexual en contexto laboral puede ser castigada en múltiples ocasiones; como conducta penal, administrativa y disciplinaria, esta última cualificada al servidor público.
Podría pensarse que, se aplicaría el principio de No bis in ídem, puesto que las sanciones a imponerse se derivan de la misma conducta, sin embargo, el Honorable Consejo de Estado en el Expediente núm. 6075 del 29/01/2021, hizo claridad que este principio, opera frente a sanciones de la misma naturaleza, atendiendo entonces, que lo aludido en el articulo 29 de la Constitución Política, en lo concerniente a la prohibición de sancionar dos veces por un mismo hecho, no implica considerar que por este mismo hecho no se pueda infligir varias sanciones de distinta naturalezas, como las expuestas al inicio de este párrafo.
En suma, más allá de las naturalezas de las sanciones, lo realmente importante es consolidar estrategias entre trabajadores y empleadores que permitan lograr espacios de trabajo sanos y libres de violencia de género, sexual y acoso laboral, contribuyendo a minimizar el riesgo psicosocial, las enfermedades laborales y aumentando el buen clima laboral.
** Abogado, administrador de empresas, especialista en derecho penal y criminología, derecho administrativo y Magister en Prevención de Riesgos Laborales.
Bibliografía
* Ley 1257 de 2008
* Ley 1010 de 2006
* Sentencia Corte Supreme de Justicia Sala de Casación Laboral expediente Radicación N° 63783 MP; FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
* Sentencia Corte Supreme de Justicia Sala de Casación Laboral expediente Radicación N° 58669 MP; GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
* Convenio 190 OIT
* Circular 026 de Ministerio del trabajo
* Ley 2365 de 2024
* Sentencia Consejo de Estado, expediente núm. 6075 del 29/01/2021 MP GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
* Encuesta realizadas por Consultores en Información – Infométrika S.A.S., tomada de la página web https://www1.funcionpublica.gov.co
[1][1] Artículo 2 de la Ley 2365 de 2024.
